Eşya Hukuku - Tapu Sicilinin Tutulmasından Doğan Zararlardan Devletin Sorumluluğu

Tapu Sicilinin Tutulmasından Doğan Zararlardan Devletin Sorumluluğu

Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan devlet sorumludur. Devletin memura rücu hakkı vardır. Davalar, sicilin bulunduğu yer mahkemesinde görülür.

Devletin sorumlu olması için kusur aranmaz.

1.       Zarar bulunmalıdır.

Sicilde kişinin adına kayıtlı gözükmesi gerektiği halde, bu kayıt yoksa zarar ortaya çıkmıştır. Aynı şekilde, olmaması gereken bir kaydın olması da zararın ortaya çıkmasına sebep olur. Tapu kaydının düzeltilmesi için dava açma imkanı vardır. Bu dava açma imkanı olduğu sürece, zararın ortaya hiç çıkmaması şansı mevcut olduğu için devlete tazminat davası açılamaz. Ancak yolsuz tescil sebebiyle taşınmazı kullanamamaktan dolayı uğranan zarar ve dava giderleri talep edilebilir.

2.       Zarar tapu sicilinin hukuka aykırı olarak tutulmasından doğmalıdır.

Mevcut olması gereken bir kaydın hiç yapılmaması, yanlış ya da eksik yapılması olarak kendini gösterir.

Herhangi bir ayni hakkın devrini veya tesisini konu edinen sözleşmeye aykırılık sebebiyle zararın ortaya çıkması halinde devletin sorumluluğuna gidilemez. Burada karşı tarafın akdi sorumluluğu vardır.

Kadastro faaliyeti sırasında yapılan işlemlerden dolayı doğan zararlar için devletin sorumluluğuna gidilmesini Yargıtay kabul etmemekteydi. Ancak AİHM etkisiyle, Yargıtay burada da bireyi koruyarak tazminata hükmedilmesi yönünde görüş bildirmiştir.

Sahte veraset senedi, sahte vekalet gibi belgelerle yolsuz tescilin oluşmasına sebebiyet verilmesi halinde de öncelikle devletin sorumluluğu kabul edilmemiştir. Şu kadar ki, tapu memurunun kolaylıkla anlaması gereken ama anlamadığı sahteciliklerde devlet sorumlu kabul ediliyordu. Ancak AİHM etkisiyle bu ayırım da kaldırılmış, tamamı için devlet sorumlu tutulmuştur.

Devletin sorumluluğu için kusuru aranmaz, ancak illiyet bağı aranır. Zararla, devletin tapu sicilini tutması arasında illiyet bağı olmalıdır.

22.11.2012

Kayıt

Kayıt ibaresi zaman zaman kanunda tescil yerine de kullanılmaktadır. Ama bu teknik olarak doğru bir kullanım değildir. Kayıt, tapuda yapılan her türlü işlem için kullanılabilen bir tabirdir. Tescil ise dar manada, teknik bir sicil değişikliğidir.

Tescil

Tescil, tasarrufa konu olan taşınmaz malikinin yazılı beyanı üzerine yapılır. Yani tescil talebi;

·         Malik tarafından,

·         Yazılı olarak

Yapılır.

Yazılı beyanın, taşınmazın kayıtlı olduğu tapu memuruna iletilmesi gerekmektedir.

Edinen kimse, kanun hükmüne, kesinleşmiş mahkeme kararına veya buna eşdeğer bir belgeye dayanıyorsa, bu beyana gerek yoktur.

Ayni hakkı tescilden önce kazanılmışsa, tescilden önce kazanan kişi bu kazanmayı belgeleyerek taşınmazın veya sınırlı ayni hakkın kendi adına tescilini isteyebilir.

Talep bir ayni sözleşme değildir. Zira uyuşan iki taraf iradesi yoktur. Bir diğer görüş talebin, henüz borçlandırıcı işlemin yapılmadığı safhada yapılan usuli bir işlem olduğunu söylemektedir. Bu görüşe göre, usuli işlemin eksikliği hakkın kazanılmasına engel teşkil etmez. Bugün kabul gören görüş, talebin tek taraflı bir tasarruf işlemi olduğudur. Çünkü karşı tarafın rızası aranmaz.

Tescil talebinde bulunan, talepte bulunmaya yetkili malik veya malikin temsilcilisi olduğunu ispat etmelidir. Ayrıca tescilin hukuki sebebini de belgelemelidir. İşlem temsilci vasıtasıyla yapılacak ise, temsilcinin taşınmazın devri konusunda yetkili olduğunun özel olarak belirtilmesi ve vekaletnamenin resmi şekle uygun olarak çıkartılması gerekmektedir.

Hukuki sebebin geçerliliği kural olarak resmi şekle tabidir. Kanun bunun aksine bazı durumlarda izin verebilir.

Belgeleme yeterli değilse veya yoksa, tescil istemi reddedilir. Ancak hukuki işlem sebebine ilişkin belgeler tamam, ancak tasarruf yetkisini belirten belgeler tamam değilse, geçici tescil yapılabilir. Ancak malikin rızası olmalıdır. Bu durum şerh edilir. Örneğin, taşınmazın maliki olduğunu kanıtlayamayan kişi, malikin rızasıyla, geçici tescil isteyebilir. Belgeler tamamlandıktan sonra, tescil talep tarihinden itibaren hüküm doğurur.

Tescil talebi mülkiyet kazandırmaya ilişkin ise, yeni malikin tam adı, baba adı, anne adı vs. gibi onun kimliğini net şekilde belli etmeye yarayacak bilgiler de kaydedilir. Malik tüzel kişi ise, unvanı tam olarak yazılır.

Taşınmaz lehine irtifakların tescil ve terkini, hem yüklü hem de yararlanan taşınmazların sayfalarına kaydedilir.

Bir taşınmaza birden fazla ipotek kurulabilir. Her ipotek, ipotek hakkı sahibinin adına yapılır.

Tapu memuru, ilgililerin bilgisi dışında yaptığı işlemleri onlara tebliğ etmekle yükümlüdür. İlgililer bu kayıtlara karşı itiraz edebilir. İtiraz süresi, tebliğden itibaren başlar.

Terkin

Ayni hakkın kaydının silinmesidir. Yani tescilin silinmesi işlemine terkin denir. Yolsuz tescillerin silinmesi de terkin ile yapılır.

Terkin, ayni hakkı sona erdiren ve yolsuz tescili sona erdiren terkinler olarak ikiye ayrılır.

Terkin talebinde bulunan, feragat arzusunu açıklamalı ve feragat ettiği hakkın sahibi olduğunu ispat etmelidir. Hak sahibinden başkasının rızası gerekmez.

Gerek kasten, gerek sehven yapılan kayıt, gerçek hak sahibini yansıtmıyorsa, yine terkin yapılır. Bunlara sicili düzelten terkinler denir.

Kayıt şekli değeri haizse, yani şekli olarak doğru ancak maddi hukuk açısından doğru değilse, kaydın düzeltilmesi için mahkeme kararı gerekir. Mahkeme kararıyla şekli olarak görülen hak sahibi silinir ve gerçek hak sahibi yazılır. Hak sahibi olarak görülen kişi kendi rızasıyla terkini isteyebilir.

Kaydın hiçbir değeri kalmamışsa, örneğin kişiye bağlı irtifak hakkı sahibi ölmüşse, tapu memuru bunu resen düzeltir. Eğer düzeltmemişse, ilgili kişi de bunun düzeltilmesi talebinde bulunabilir.

Talep yevmiye defterine yazılır. Daha sonra esas deftere de kaydedilir. Yevmiye defterine kayıttan itibaren terkin hüküm doğurur.

Terkin edilen sayfaya, terkin edilmiştir kaydı düşülür. Bu sayfa işlemden kalkar.

Tadil

Var olan bir kayıtta ekleme veya çıkarma şeklinde olur. Tadil, zorunlu olarak tescil veya terkin olarak gözükür. Var olan hakta kısıtlama yaratıyorsa terkin, genişleme yaratıyorsa tescildir.

Diğer Kayıtlar

·         Şerh

·         Beyan

Şerh ve beyan kayıt işlemleridir. 3 tane şerh tipi vardır.

·         Kişisel hakların şerhi

Bir kişisel hak, tapu kütüğüne ancak kanun izin verirse şerh edilebilir. Şerh edilebilecek kişisel haklar kanun tarafından belirlenmiştir ve numerus clausus ilkesine tabidir.

Medeni Kanun; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan haklar, sözleşmeden doğan ön alım, alım ve geri alım hakları, müşterek mülkiyette yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin sözleşmeler, ön alım hakkından feragat sözleşmesi, üst hakkında bedele ilişkin hak, rehinde boş dereceye ilerleme hakkı vb.

Borçlar Kanunu; bağışlamada rücu hakkı, adi kira ve ürün kirası hakkı…

Diğer Kanunlar; tapu kanununda, satış vaadi sözleşmesinin tek taraflı taleple şerhi öngörülmüştür.

Ön alım ve geri alım hakları 10 yıllık süreyle sınırlandırılmıştır. Taşınmaz satış vaadi için ise süre 5 yıldır. Şerhin izin verilen süresinin sonunda, şerh resen terkin edilir. 

·         Tasarruf yetkisi kısıtlamalarına ilişkin şerhler

Çekişmeli hakların korunmasına ilişkin mahkeme kararları şerh verilebilir. Bir taşınmaz üzerindeki hak dava açılarak çekişmeli hale getirilmiş ise, hak iddia edenin iddiası şerh verilebilir. Bu durumda, çekişmeli hakkı kazanan üçüncü kişilere de hak ileri sürülebilecektir. Bu şerhin amacı tapunun kilitlenmesi değil, daha sonra hak sahibi olacakların iyiniyetini bertaraf etmektir.

Haciz, iflas kararı veya konkordato ile verilen süre şerh edilebilir.

Aile yurdu kurulması, art mirasçı atanması gibi hususlar şerh edilebilir. Art mirasçının hakkının zayi olmaması için, üçüncü kişilerin iyiniyetini bertaraf eden bir şerh düşülebilir.

Aile konutu da şerh verilebilir. Aile malları da korunma altına alınabilir.

Kamulaştırma kararı alındığında gayrimenkule şerh düşülebilir. İskan Kanunu gereği dağıtılan yerler için de bu husus şerh düşülebilir. Ayni sermaye olarak bir taşınmaz sermaye olarak gösterilmişse bu da şerh düşülür.

·         Geçici tescil şerhi

İddia edilen bir ayni hakkın güvence altına alınması gerekiyorsa, örneğin sicil dışı ayni hak kazanımı sicile tescil edilene kadar, şerh düşülebilir.

Tescil talebinde bulunan kişi talepte bulunmada yetkili olduğunu ve hukuki sebebi göstererek tescil ister. Yetkili olduğunu ispat edemese de geçici tescile izin verilmektedir. Geçici tescil şerhi, bütün ilgililerin rızasına veya hakimin kararına bağlıdır.

Vakıf, mahkeme kararı ile kurulur. Mahkeme, vakfı kurduğunda bu hususu şerh ettirir.

Beyanlar

·         Medeni Kanun’un 1012 maddesi

·         Tapu Sicil Tüzüğü

·         Diğer Kanunlarda

Eklentilerin tapu kütüğüne beyan olarak kaydedilmesi mümkündür. İkinci olarak kamu hukukundan doğan bazı kısıtlamalar da beyan olarak tapuya geçebilir. Örneğin, askeri güvenlik sebebiyle bazı işlerin yapılamayacak olması beyan olabilir. Bunlar MK 1012’de öngörülmüştür.

Tapu sicil tüzüğü, inşaatçı ipoteği sebebiyle inşaata başlandığını öngörmektedir.

Diğer kanunlardan en önemlisi Kat Mülkiyeti Kanunudur. Buna göre, taşınmaz üzerindeki bağımsız bölümler kaydedilir. İki kamu dairesi arasındaki mal değişimi de Kamulaştırma Kanuna göre beyan olarak kaydedilir.

Beyan, kamu hukuku kısıtlaması varsa iyiniyeti kaldırır.

Tescilin Hükmü

Kurulması kanunen tescile tabi haklar, tescil edilmedikçe varlık kazanamazlar. Ayni haklar, kütüğe tescil ile doğar. Buna tescilin olumsuz hükmü denir. Olumsuz denir; çünkü tescil olmadıkça ayni hak vücut kazanamaz.

Sicil dışı kazanımlar bu kuralın istisnadır. Buna göre, miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma ve kanunda öngörülen diğer hallerde tescilden önce mülkiyet kazanılır. Vakıf, mahkemelerde tutulan vakıf defterine tescille tüzel kişilik kazanır. Tüzel kişilik kazandığı anda, kendisine özgülenen malları tescilsiz olarak iktisap eder. Tescilsiz iktisaplar kanunda sınırlı sayıda sayılmıştır.

İrtifak hakları tescille kazanılır. İrtifak haklarının da tescilsiz kazanılması mümkündür. Bu esas, taşınma yükü için de kullanabilir. Taşınmaz rehni için ise ancak kanunda sayılan ayrık durumlarda tescilsiz rehin kurulabilir.

Taşınmaz rehni feri bir haktır. İpotekli bir alacak temlik edildiğinde, rehin tescilsiz olarak geçer.

Tescil olmadıkça taşınmazlar üzerinde tasarruf edilemez. Bunun bir istisnası yoktur. Sicil dışı kazanılan bir taşınmazda tasarruf edilebilmesi için mutlaka sicilde tescil yapılmalıdır.

Tescil, iyiniyetli hak iktisaplarına imkan verir. Başka bir ifadeyle, tapu kaydındaki bir tescile iyiniyetle güvenerek hak iktisap eden kişinin bu kazanımı korunur. Kazanım geçerli olmasa dahi kazanım korunur. Bu tescilin olumlu hükmüdür.

Bu hükümden yararlanılabilmesi için öncelikle bir yolsuz tescil var olmalıdır. Yolsuz tescil, kurucu unsurlardaki eksiklik veya tescilin sonraki bir sebeple geçersiz hale gelmesi ile oluşabilir. Yolsuzluğun tapudaki kayıttan anlaşılamıyor olması gerekmektedir. Burada, hak kazanan kişinin tescili düzgün sanıyor olması, böyle kabul etmesi gerekmektedir.  Yani, yolsuz tescilin taraflarından birisi bunu iddia edemez.

1023. maddenin koruması, sadece tapudaki kayda dayanarak yapılan kazanımları kapsar. Kişi tapuda kendisinden önce yapılan işlemlere ilişkin belgeleri incelemek zorunda değildir.

Koruma sadece ayni hak kazanımlarını kapsar. Şerh edilmiş haklar, tapuya güvenilerek kazanılamaz. Bunlar kişisel haklardır.

Yevmiye defterine kayıt yapıldığı anda iyiniyet mevcut olmalıdır. İyiniyetin sonradan kaybı, kazanımı etkilemez.

1023’ten yararlanacak üçüncü kişinin yaptığı işlemin tüm kurucu unsurları tamam olmalıdır.

Kamu malları üzerinde yapılan kazanımlar için 1023 uygulanmaz.

Ayni hak olmamasına rağmen, ayni hak gibi kaydedilen haklar da 1023 ile kazanılamaz. Kazanılan hak, bugünkü Türk hukukuna göre var olan bir ayni hak olmalıdır.

Şerhlerin Hükmü

Medeni Kanun ve diğer bazı kanunlarda, sınırlı sayı ilkesine bağlı olmak üzere, bazı nispi hakların tapuya şerh edilmesine izin verilmiştir. Bu şerhler şu sonuçları doğurur.

·         Eşyaya bağlı borç altına sokma: Şerh ilişkin olarak verildiği hak ile ilgili, o taşınmazın sahibini eşyaya bağlı borç altına sokar. Eşyaya bağlı borç, o eşyaya kim sahip ise, borca da onun muhatap olması anlamına gelir. Bu, nispi hakkın etkisini kuvvetlendiren bir etkiye sahiptir.

Örneğin, tapuya şerh edilmiş bir taşınmaz satış vaadi, taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunulmasına engel olmaz. Ancak taşınmazı iktisap eden üçüncü kişi, bu taşınmaz satış vaadinin kendisini bağlamadığını ileri süremez.

·         Munzam etki: Munzam etki, hak kullanıldıktan sonra kendi varlığını gösteren bir etkidir. Şerh verilen hakkın sahibinin hakkını almasını engelleyen diğer hakları bertaraf eder. Yani hak kullanmakla tükenmiş olsa bile, munzam etkiyi kullanarak ona karşı ileri sürebilir.

Bu hakkın doğması için, mutlaka tapuda bir şerh olmalıdır. Bu şerhin kurucu unsurları tamam     olmalıdır. Yolsuz şerh bir hüküm ifade etmez.

Tasarruf yetkisi kısıtlamaları bir diğer şerh türüdür. Bazı tasarruf yetkisi kısıtlamaları için şerh kurucu etkiye sahipken, diğer bazı tasarruf yetkisi kısıtlamaları için şerh açıklayıcı etkiye sahiptir.

·         Çekişmeli hakların korunmasına ilişkin mahkeme kararları kurucudur.

·         Haciz, iflas kararı veya konkordato ile verilen süreye ilişkin şerh açıklayıcıdır.

·         Bir yerin aile konutu olduğuna ilişkin şerh açıklayıcıdır. Şerh olmasa dahi, bir aile konutu eşin rızası olmadan devredilirse, bu işlem rızaya bağlıdır. Çünkü alan kişi için, işlemin kurucu unsurlarında eksiklik vardır. Bu kişi, taşınmazı bir başka kişiye satıyorsa, bu üçüncü kişinin iyiniyeti korunur ve işlemi geçerli olur. Yargıtay ise, ilk iktisabı dahi 1023. madde kapsamında korumaktadır.

Geçici tescil şerhi iki halde mümkündür. Tescil sırasında tasarruf yetkisine ilişkin belgelerde eksiklik varsa geçici tescil şerhi verilir. Bunun hükmü, eğer belgeler tamamlanırsa tescilin hükmünün geçici tescilin verildiği tarihten itibaren doğmasıdır. Diğer bir hal, iddia edilen ayni hakkın güvence altına alınması gerekiyorsa hakimin geçici tescil kurulması kararı ile ortaya çıkar. Bu tescil, üçüncü kişilerin iyiniyetini kaldırır. Hakimin kararı, tapudaki işlemleri durdurmaz. Ama taşınmazı devralan kişi bu riski göze almış olur. Ancak uygulamada, bu tapu sicili kilitlenmektedir.

Beyanların Hükmü

Beyanlar, herhangi bir menkulün, taşınmaza eklenti olduğu konusunda bir karine yaratır. Kamu hukukuna ilişkin beyanlar ise açıklayıcı önem taşır.

Taşınmaza İlişkin Bilgilerin Hükmü

Taşınmaza ilişkin bilgiler, sadece yüzölçümü ile ilgili olarak hak kazanımı sağlar.

Yolsuz Tescilin Ortaya Çıkması Halleri

1.       Kurucu unsur eksikliği

Kurucu unsur eksikliği başlangıçta işlem yapılırken etkili olur. Yapılmaması gereken bir terkin sonradan yapılırsa, bu da bir kurucu unsur eksikliğidir.

2.       Sonradan meydana gelen değişiklikler

Yeni hal sicile yansımadığı için de yolsuz tescil ortaya çıkmış olabilir.

Yolsuz Tescilin Sakıncaları

·         Madde 1023’ün uygulanmasına sebep olabilir. Devletin zararın meydana gelmesinde etkisi varsa, zarar tazmin ettirilir.

·         Tapuda uzun süre kalan yolsuz tescil sahibi, zamanaşımı ile hakkı kazanır.

·         Gerçek hak sahibi, tapuda malik olarak gözükmedikçe tasarrufta bulunamaz.

·         Taşınmazlarda hak karinesinden ve zilyetlikten doğan dava hakkından, sadece adına tescil bulunan kişi yararlanabilir.

Yolsuz Tescilin Düzeltilmesi

Yolsuz tescil, üç farklı yolla düzeltilebilir.

·         Tapu kaydının tashihi davası

Tapuya yapılan kayıtların, tapuda hak sahibi olarak görülen kişinin rızası olmadan değiştirilmesi, kural olarak mahkeme kararına bağlıdır.

Kurucu unsur eksiklikleri dava ve anlaşma yoluyla düzeltilebilir. Bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş veya tescil yolsuz olarak terkin veya tadil edilmişse, ayni hakkı zedelenen kişi dava yoluyla sicilin düzeltilmesini talep edebilir. Bu davanın davacısı sicilde görülmeyen gerçek hak sahibidir. Davalısı ise sicilde, lehine yolsuz tescil görülen kişi veya kişilerdir. Ayrıca, bu kişilerin külli haleflerine karşı da tapu kaydının tashihi davası açılabilir.

İyiniyetli üçüncü kişilerin kazandıkları haklar saklıdır. Yolsuz tescile dayanarak hak iktisap etmiş ama kötü niyetli olduğu kabul edilen üçüncü kişilere karşı da tapu kaydının düzeltilmesi davası açılabilir.

Örneğin; B gerçek malikken, sicilde A malik gözükmektedir. A, İ’ye bir irtifak hakkı tanımıştır. İ’nin iyi niyetli ise 1023’e dayanarak kazandığı hak kurulacaktır. B, İ’nin kötü niyetli olduğunu düşünüyorsa, ona karşı da bu davayı açabilir. A ise, kendi yolsuz tesciline dayanarak İ’ye kendi tescilinin yolsuz olduğunu ileri süremez. Eğer A ile İ arasındaki sözleşmenin kurucu unsurları eksikse, örneğin şekle aykırılık varsa, A dava açarak İ lehine olan tescilin terkin edilmesini isteyebilir. İ, A’nın lehine olan tescilin yolsuz olduğuna ilişkin bir savunma ileri süremez.

Bu davanın hukuki niteliği uygulamada tartışmalıdır. Bazı yazarlar bu davanın bir tespit davası olduğunu ve mahkemenin gerçek hak sahibini tespitle yetineceğini, diğer bazı yazarlar ise davanın bir eda davası olduğunu ve mahkemenin gerçek hak sahibi lehine tescili emredeceğini söylemektedir. Oğuzman’ın görüşüne göre yolsuz tescilin iptali davası bir mülkiyet iddiasına dayanıyorsa bu bir istihkak davasıdır, eğer dava sınırlı ayni hakka dayanıyorsa el atmanın önlenmesi davasıdır.

·         Anlaşma

Tescile esas bir anlaşma mümkündür. Yolsuz tescil sahibi malik ve gerçek hak sahibi anlaşır ve anlaşmayı resmi şekilde yaparlarsa, tapuda kaydın düzeltilmesini isteyebilirler.

Eğer bir sınırlı ayni hak yolsuz olarak tescil edilmişse, anlaşmaya gerek yoktur. Hak sahibinin tek taraflı talebiyle hakkından feragat etmesi mümkündür.

·         Tapu memurunun düzeltimi

İlgililerin rızası olmadıkça, tapu memuru sicildeki yolsuzlukları ancak mahkeme kararıyla düzeltebilir. Sadece basit yazı hatalarını resen düzeltebilir. Eğer yanlışlık kurucu unsurdaysa, rıza ile düzeltme yapılamaz.

Hakkın içeriği ile ilgili olup, kurucu unsurla ilgili olmayan hatalar rıza ile düzeltilebilir.

Düzeltme, eski tescilin terkini veya yeni bir tescilin yapılması biçiminde olabilir.

Sicil dışı hak sahibi olma durumu varsa, sicilin düzeltilmesi için gerçek hak sahibinin talebi gerekir. Gerçek hak sahibi, sicil dışı kazanımı ispat eden belgeleri sunmalıdır.

Ayni hak sicil dışında sona ermişse hakkın eski sahibi hakkın sicilden terkinini isteyebilir. Ayni hakkın sona erdiği açıkça anlaşılıyorsa bunu sicil memuru da resen silebilir. Örneğin, intifa hakkı sahibi ölmüşse, tescil tüm değerini yitirdiği için sicil memuru tarafından kayıt terkin edilecektir.

Tapu kütüğünün düzeltilmesi davası şerhler için de açılabilir.

Tasarruf yetkisini kısıtlayan şerhler hükümsüz hale geldiğinde, örneğin aile konutu artık mesken olarak kullanılmıyorsa, hak sahibi bunu ispat ederek kaydı sildirebilir.

Yolsuz beyanlar, kişiye veya eşyaya yönelikse tapu kaydının düzeltilmesi davası yoluyla tadil veya terkin ettirilebilir. Eğer kamu hukukuna ilişkin bir kısıtlama öngören beyan varsa, ancak idari işlemle bunun kaldırılması istenebilir. İdari işlemle kaldırılmazsa, bunun reddine ilişkin işleme karşı idari yargıda iptal davası açılabilir. Ancak Yargıtay, bu davaların adli yargıda açılması halinde de davayı uygun bulabilmektedir.

Eşya Hukuku - Tapu Sicili

Tapu Sicili

Ayni haklar, bu hakkı ihlal eden herkese karşı ileri sürülebilir. Ayni hakların ihlal edilmemesini sağlamak için ayni hakların aleniyetinin sağlanması gerekir. Bu ihtiyaç, menkullerde zilyetlik, gayrimenkullerde tapu sicili ile sağlanır. Böylelikle tapuya bakan herkes gayrimenkulün kime ait olduğunu, üzerinde başka bir hak olup olmadığını görebilecektir.

Osmanlı’da toprak sayımları yapılmış ve toprakların aidiyeti yazıya geçirilmiştir. Ama bugünkü manada bir tapu sicili oluşturulmamıştır.  Osmanlı zamanında tapu almış, ancak daha sonra sınırların daralmasıyla toprağından uzakta kalmış kişiler vardır. Bu kişiler haklarını, ancak uluslararası antlaşmalarla kullanabileceklerdir.

Osmanlı zamanından bugüne kadar devam eden toprak ihtilafları vardır. Bu sebeple Osmanlı toprak düzeni bilinmelidir.

Osmanlı zamanında 5 tip arazi vardır.

·         Mülk arazi (Arazi memlük):

Özel mülkiyete konu olan arazidir. Eski köy ve şehirlerdeki arazilerdir. Buralardaki tasarruf fıkha göre yapılır.

·         Miri arazi (Arazi-i Emiriye)

Osmanlı’da topraklar padişahındır. Toprağın kuru mülkiyeti devlete, yararlanma hakkı ise padişah tarafından fertlere tahsis edilmiştir. Tarım arazisinin büyük kısmı bu gruptadır. Buradaki tasarruf hakkı önce teamülle yönetilmekteyken, daha sonra kanunlar çıkmıştır.

Bugün itibariyle, bu araziler de özel mülkiyete açıktır. Uzun bir süreyle bir toprak üzerinde tasarrufta bulunana, o toprağın mülkiyeti verilmiştir.

·         Vakıf arazi (Arazi-i Mevhufe)

Osmanlı’da kamu hizmetleri vakıf yoluyla görülmekteydi. Hem mülki arazide hem de miri arazide vakıf kurulabilmekteydi. Vakıf kurulduktan sonra o arazi, tür değiştirip vakıf arazi haline gelmekteydi.

Bazı tapularda hala vakıf şerhi bulunmaktaydı. Bu şerhin silinebilmesi için bugün itibariyle miri arazide bir vakıf kurulmuşsa, orayı kullanan bir bedel ödemeden onun maliki haline gelir. Ancak özel mülkiyete tabi arazi üzerine bir vakıf kurulmuşsa, orayı kullanan kişi, Vakıflar Genel Müdürlüğü’ne bir bedel ödemelidir. Bu bedele “taviz bedeli” denir.

Aslında miri arazi üzerine kurulmuş vakıfların toprağı üzerinde ikamet edenlerin de taviz bedeli ödemesi gerekmekteydi. Ancak daha sonra Yargıtay uygulamasıyla bu kaldırılmıştır. Bedeli halihazırda ödemiş olanlar sebepsiz zenginleşme davaları ile ödedikleri bedeli geri almışlardır.

·         Terk edilmiş arazi (Metruk Arazi)

Terk etme kavramı, burada mülkiyetten çıkarılma anlamına gelmektedir. Bugünkü adı, kamu arazisidir.

·         Ölü arazi (Arazi-i Mevat)

Kimsenin mülkiyetinde olmayan ve halka da terk edilmemiş olan arazilerdir. Kayalar, ormanlar, denizler bu minvaldedir.

Kaynaklar

·         Medeni Kanun’da Tapu Sicili (Medeni Kanun 997 – 1027)

·         Tapu Sicil Tüzüğü

·         Tapu Kanunu

Medeni Kanun’da Tapu Kütüğü

MK – 977: “Taşınmazlar üzerindeki hakları göstermek üzere tapu sicili tutulur.

Tapu sicili, tapu kütüğü ve kat mülkiyeti kütüğü ile bunları tamamlayan yevmiye defteri ve belgeler ile planlardan oluşur.

Sicilin örneği, nasıl tutulacağı ve yardımcı siciller tüzükle belirlenir.”

Tapu kütüğü teknik bir terimdir. Şerh, tescil ve kayıt da aynı şekilde teknik kelimelerdir. Birbiriyle değiştirilerek kullanılamaz. Tanımları aşağıda verilecektir.

Tapu sicilinde ayni haklar, sınırlı ayni, nispi ve nispi dahi olmayan haklar gösterilebilir.

Tapu sicili şunlardan oluşur;

·         Tapu kütüğü

Tapu kütüğünde arazi kayıtları tutulur.

Her taşınmaza kütükte bir sayfa ayrılır. Sayfa numaraları birbirini izler. Taşınmaza birden çok sayfa açılması mümkün değildir. Bir sayfa açıldıktan sonra, taşınmaza ilişkin tüm işlemler bu sayfada yapılır. Eğer taşınmaza her nasılsa birden fazla sayfa açılmışsa ortaya sorunlar çıkması muhtemeldir.  

Sürekli ayni haklara ayrı sayfa açılabilir.

·         Kat mülkiyeti kütüğü

Arazi üzerine bina yapılmış ve kat mülkiyetine geçirilmişse, binalar ve arsalar kat mülkiyeti kütüğüne kaydedilir.

·         Yevmiye defteri

Tapu kütüğüne tescil istemleri, isteyenin kimliği ve istemin konusu belirtilerek derhal yevmiye defterine yazılır. Yani henüz tescil yapılmadan, talep ayrı bir deftere kaydedilecektir.

Tapuya yapılan kayıtlar, hükümlerini yevmiye defterine yapılan kayıttan itibaren doğururlar.

·         Planlar

Gayrimenkul yeryüzünde bir yer işgal eder. İşgal ettiği yer, plan üzerinde gösterilir. Bir zarf içine konulur ve tapuda saklanır.

Kadastro

Şu anda geçerli olan Kadastro Kanunu 1987 tarihlidir. Kadastronun amacı, kanunda “tapunun amacı olan planları yaparak, taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde gösterip, hukuki durumlarını tespit etmek, bu yolla tapu sicilini kurmak” olarak gösterilmiştir.

1990’lara kadar kadastro faaliyeti oldukça yavaş ilerlemiştir. Şu anda kadastro faaliyetinin %99.5’u tamamlanmıştır.

Kural olarak kadastronun yapılması, taşınmazların yerlerinin ve şekillerinin plana bağlanması ve buna dayalı olarak tapunun çıkartılmasıdır. Ancak Türkiye’de tapular, mahkeme kararına dayanılarak çıkartılmıştır.

Tescil

MK – 1022: “Tapu kütüğüne tescil istemleri, isteyenin kimliği ve istemin konusu belirtilerek istem sırasına göre derhal yevmiye defterine yazılır.

Bu işlemlerin dayanağı olan belgeler, özenle sıraya konulur ve saklanır.”

Tapu sicilinde tescil illidir. Bu sebeple tapuda bir tescilin değiştirilip bir başkası adına geçirilebilmesi için bir dayanak belge, hukuki işlem gerekir. Bu belge, sözleşme, vasiyet, vakıf kurulması, borçlandırıcı işlem olabilir. Bu belgeler bir zarf içine konulur ve özenle saklanır.

Her bir gayrimenkulün gördüğü işlemlerin belgesi, belli bir sırada, belli zarflar içinde tapuda arşivlenir. Tapu dairesindeki belgelerin saklanması, temel hak olan mülkiyetin korunması için önemlidir.

Tescil Edilebilecek Haklar

·         Mülkiyet

·         Taşınmaz üzerinde kişi lehine veya bir başka taşınmaz rehine kurulmuş irtifak hakları

·         Rehin hakları

·         Eklentiler ve kanunlardan doğan, özel hukuka veya kamu hukukuna ilişkin sınırlamalar (beyanlar hanesine kaydedilir)

Yardımcı Siciller

·         Mal sahipleri sicili

Mal sahiplerinin alfabetik olarak kaydı tutulur ve bunların mülkiyetindeki taşınmazlar burada belirtilir.

·         Aziller sicili

Noterler, bir vekili azil işlemi yaptıklarında bunu derhal tapuya bildirirler. Bu bildirim üzerine, azil derhal kayda geçirilir.

·         Düzeltmeler sicili

·         Kamu orta malları sicili

Tapu kadastro kayıtları bilgisayar ortamında tutulabilir.

Tapu Siciline Hakim Olan İlkeler

·         Her taşınmaza bir sayfa açılması prensibi

Bu kuralın istisnası şudur. Osmanlı’nın son zamanında başlayan sistem zorunlu olarak ayakta tutulmuştur. Zabıt defteri adı verilen, her taşınmaza bir sayfa değil de, işlem sırasına göre tutulan defterler de yakın zamana kadar uygulamada kullanılmıştır.

Kat mülkiyeti kütüğü de aynı prensibe dayanır.

·         Bir taşınmaz üzerinde ayni hak kazanabilmek için tescil gerekmesi

MK – 1021: “Kurulması kanunen tescile tabi ayni haklar, tescil edilmedikçe varlık kazanamaz.”

Taşınmazlar üzerinde ayni hak tescille kazanılır. Ancak Medeni Kanun bazı hallerde tescilsiz kazanımları tanımıştır.

MK – 705: “Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.”

Miras: Ölüm anında tescil, A şahsı adına görülürken, mirasçıları ölüm anında hakkı iktisap etmiştir. Hak, tescilden önce kazanılmıştır.

İşgal: Zamanaşımı ile kazanımda tescilsiz iktisap vardır. Sahipsiz bir taşınmazın işgalinde de tescilden önce hak kazanılmıştır.

Tapu kütüğündeki tescile dayanarak, iyiniyetle mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan kişinin bu kazanımı korunur.

·         Tescilin illi olması

Tescil bir tasarruf işlemidir. Tasarruf işleminin geçerliliği, dayandığı hukuki sebebin geçerli olmasına bağlıdır.

Tescil bir tasarruf işlemidir. Bu tasarruf işleminin geçerli olması için, geçerli bir hukuki işleme veya kanuna dayanmalıdır. Hukuki işlem sözleşme, tek taraflı hukuki işlemler, çok taraflı hukuki işlem olabilir. Eğer hukuki işlem geçersizse, tescil de geçersizdir.  

·         Tapu sicilinin aleni olması (kamuya açıklık ilkesi)

Ayni haklar, bu hakkı ihlal eden herkese karşı ileri sürülebilir. Ayni hakların ihlal edilmemesini sağlamak için ayni hakların aleniyetinin sağlanması gerekir. Bu ihtiyaç, menkullerde zilyetlik, gayrimenkullerde tapu sicili ile sağlanır. Böylelikle tapuya bakan herkes gayrimenkulün kime ait olduğunu, üzerinde başka bir hak olup olmadığını görebilecektir.

Tapu sicilini görmek ve buradan örnek almak farklı düzenlemelere sahiptir.

Tapu sicili herkese açıktır.

İlgisini inanılır kılan herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfanın ve belgelerin tapu memuru önünde kendisini gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini isteyebilir.

Kimse, tapu sicilindeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez.

·         Hakların tescil ile kazanılması ilkesi

Ayni haklar tescil ile kurulur. Tescil, ayni haklar için kurucu etkiye sahiptir. Tescil, ayni hak için esaslı unsurdur.

Tapu Kütüğüne Kaydedilebilecekler

·         Arazi

·         Taşınmazlar üzerindeki bağımsız ve sürekli haklar

·         Kat mülkiyetine konu olan bağımsız bölümler

Arazinin tapu siciline kaydedilebilmesi için, sınırının belirlenmiş olması gerekmektedir. Sınır, insan eliyle yapılır. İnsan ancak sınırlanmak kaydıyla arazi üzerinde hakimiyet sürdürebilir. Arazi üzerindeki binalar, üst arza tabidir ilkesi gereğince arsaya tabidir. Bir arazi tapuya kaydedilince, bina da tapuya geçmiş olur. Tapu yapıldıktan sonra bina yapılmış ve tapuda bina gözükmüyor olsa dahi, tapu hem araziyi hem de binayı da kapsayacaktır.

Taşınmazlar üzerindeki bağımsız ve sürekli haklar, yeryüzünde cismani bir varlık olarak yer işgal etmese dahi tapuya kaydedilebilir ve bunlara ayrı bir sayfa açılır.

Bu hak, mutlaka bir irtifak hakkıdır.  Mevzubahis irtifak hakkı bağımsız bir nitelikte olmalıdır. Yani eşyaya bağlı irtifaklar bu şekilde kaydedilemeyecektir. Şahsa bağlı bir irtifak hakkı olmalıdır. Şahsa bağlı irtifak haklarından da, devri mümkün olmayan ve şahsa kaim haklar ayrı sayfa olarak kaydedilemeyecektir. Ayrıca, kaynak hakkı ve üst hakkı da devri mümkün olmasına rağmen, aksi kararlaştırılabilir bir haktır. Sonuç olarak, devri mümkün ve şahsa bağlı haklar bağımsız niteliktedir ve ancak bunlar için ayrı bir sayfa açılabilir.

Hak, süresiz veya en az 30 senelik olmalıdır.

Hakka yeni sayfa açılabilmesi için talep gerekir.

Bağımsız ve sürekli bir ayni hak, tapuya ayrı sayfada kaydedildiğinde, bir taşınmaz gibi tasarruf görebilir. Tapuya bağımsız sayfada kaydı yapılmış üst hakkının üzerinde bir başka üst hakkı veya intifa hakkı kurulabilir. Yani, bir gayrimenkul gibi işlem görür.

Kadastro

Devlet kadastro yapılacak yerleri ilan eder. İlan öncesinde her mahalle veya köy için ekipler oluşturur. Ekip, ilan edilen günde yöreye gider. Hazırlık işlemleri ve tespit işlemleri yapar. Elinde belgesi olanlar, belgelerini getirir.

Kayıt sahibi veya mirasçıları varsa, kayıt sahibi adına, kayıt sahibi ölmüş ise mirasçıları adına, mirasçılar tayin olunamazsa, ölü olduğu yazılmak suretiyle kayıt sahibi adına mülkiyet tescil edilir.

Kadastro Kanunu bir kimsenin edinebileceği tapusuz taşınmaz miktarını sınırlandırmaktadır.

Zilyetlik ile kayıt birleşiyorsa, tapuda kayıt korunur. Eğer, bir başkası yazılı bir belge ile, kayıt sahibinin taşınmazı ona devrettiğini ileri sürüyorsa, yazılı belgeye itibar edilerek tapu kaydı onun adına geçirilir. Yani, kadastro sırasında adi yazılı şekil ile yapılmış devirler de geçerli olmaktadır.

Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan toplam yüzölçümü kuru toprakta 100, sulu toprakta 40 dönüm, bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız olarak malik sıfatıyla zilyet olarak 20 yıl kullanan kişi adına kaydedilir. Eğer zilyedin elinde eski hukuktan gelen mülkiyet gösteren yazılı belge varsa bu dönüm sınırlamalarını kaldırır.

Kadastro kanunu kamu mallarının da nasıl tapuya tescil edileceğini göstermektedir. Tapu kütüğü yanında devlet malları sicili gibi bir sicil kurulmasını öngörmektedir. Ormanların sicilleri ve kadastrosu Orman Kanunu’na göre tutulur.

Orman sayılmayan, özel mülkiyete tabi olmayan, kamuya tahsis edilmiş de olmayan araziler için, Kadastro Kanunu’na göre,  tarıma elverişli olmayan bir yeri tarıma elverişli bir yer hale getiren kişi 20 sene zilyetliği sürdürmüşse, burası için malik olarak tescil edilmeyi isteyebilir. Bu hüküm, belediye sınırlarını içerisinde uygulanmaz.

Bu sayılanların dışında kalan tescile tabi bir taşınmaz varsa ve tarım alanına dönüştürülmesi mümkün ise, bu taşınmaz Hazine adına tescil edilir. Bir üst paragraftaki koşullar sağlanmış olsa da 20 senelik zilyetlik şartı doldurulmamışsa kayıt yine Hazine adına yapılacaktır.

Kadastro tutanaklarının kesinleşmesinden itibaren 10 sene geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz edilemez. Dava da açılamaz. Bu hüküm kamu malları için uygulanamaz. Devlet 10 yıl sonra da dava açsa, bu süre engel oluşturmayacaktır.  

Eşya Hukuku - Zilyetlik

Zilyetlik

Zilyetlik menkullerde ayni hakkın üçüncü kişilere yansımasıdır ve aleniyeti sağlar. Menkuller açısından zilyetliğin önemi daha büyüktür. Aleniyet, menkullerde zilyetlik ve gayrimenkullerde tapu sicili vasıtası ile sağlanır.

Zilyetliğin konusu olan şey gözüken bir eşya olabileceği gibi, bir hak da olabilir. Hak üzerinde kurulan zilyetlikler, örneğin manzara kapatmama irtifakı gibi bazı olumsuz irtifak hakları mevcuttur. Bu hakkın sahibi olan kişi, bu hakkı kullanırken ve korunurken kanun koyucu tarafından zilyet olarak görülür.

Zilyet, bir eşya üzerinde hakimiyeti olan kişidir. İster menkul olsun, ister gayrimenkul olsun, bir eşya üzerinde irade ile hakim olma vasıtasıyla zilyetlik kurulabilir. Hakimiyetin meşruluğuna bakılmaz. Yani zilyetlik bir fiili hakimiyet durumudur.

Zilyetlik tasarruf imkanı ve yetkisi verir. Zilyetlik hukuken korunmuştur. Taşınırın zilyedi onun maliki sayılır.

Zilyetlik bir ayni hak veya bir kişisel hak değildir. Zilyetlik bir hakka dayanabilir veya dayanmayabilir. Yani bir hırsızın eşya üzerindeki fiili hakimiyeti herhangi bir hakka dayanmasa da zilyetliği geçerlidir.

Zilyetliğin Türleri

1.      Malik sıfatıyla veya başka sıfatla zilyetlik

Bir kimse malik sıfatıyla zilyet olduğunu söylüyorsa, malik sıfatıyla zilyettir. Malik sıfatıyla zilyet aynı zamanda asli zilyettir. Ancak zilyet malik değil de, kiracı, rehin hakkın sahibi, intifa hakkı sahibi olduğunu söylüyorsa bu sıfatla zilyet olur. Önemli olan burada kişinin gerçekten malik olup olmaması değil, eşyayı elinde malik olma iradesi ile tutmasıdır.

Burada emin sıfatıyla zilyet önem taşır. Emin sıfatıyla zilyet, taşınırı bir güven ilişkisiyle elinde bulunduran zilyettir. Yani malik sıfatıyla zilyet, taşınırı bir hukuki ilişkiye dayanarak, kendi rızasıyla emin sıfatıyla zilyede vermiştir. Taşınırı, emin sıfatıyla zilyetten iyiniyetle iktisap eden veya taşınır üzerinde sınırlı ayni hak kazanan kimsenin iktisabı korunur.

2.      Asli ve feri zilyetlik

Bir eşyanın maliki malı kendisi elinde bulunduruyor ve bunu sadece kendisi kullanıyorsa bu ayrım söz konusu olmaz. Ancak malik doğrudan fiili hakimiyeti bir başkasına bırakmışsa, bu ikinci kişi feri zilyet, malik de asli zilyet olur. Malik, doğrudan fiili hakimiyeti sözleşmeden veya kanundan doğan bir kişisel veya sınırlı ayni hakkın kullanımını sağlamak için bırakır. Örneğin, kira ilişkisinde kiraya veren asli zilyet, kiracı feri zilyettir. Kendi malını kullanan kişinin bu mal üzerinde asli zilyet olduğu söylenemez, çünkü kademeli zilyetlik kurulmamıştır.

Feri zilyet, fiili hakimiyeti bir başkasına bırakırsa üçüncü zilyet de feri zilyet olur. Tekinay’ın görüşüne göre bu halde ilk feri zilyet, ikinci feri zilyede göre asli zilyet, malik sıfatıyla zilyede göre ise feri zilyettir.

3.      Haklı ve haksız zilyetlik

İddia ettiği zilyetlik sıfatı hukuki bir sebebe dayanmayan zilyet haksız zilyettir. Örneğin, malik olduğunu iddia eden kişi gerçekten malik değilse malik sıfatıyla zilyet olur, kendisini feri zilyet yapan kişinin asli zilyetliğini tanımayan kişi malik sıfatıyla zilyet olur ancak bu kişilerin zilyetliği haksızdır.

Haksız zilyet haksız olduğunu bilmiyorsa ve bilmesi de gerekmiyorsa, yani iyiniyetliyse sadece zilyetliği iade eder. Haksız zilyet kötüniyetli ise, iade borcu malın zilyetliğin iadesinden daha geniştir.

4.      Münhasıran ve birlikte zilyetlik

Bir kişi bir eşya üzerinde tek başına zilyet ise münhasır bir zilyetlik vardır. Ancak birden fazla kişi bir eşya üzerinde birlikte zilyet olabilir. Bu durumda da kendi aralarındaki ilişki sebebiyle müşterek zilyetlik ve elbirliğiyle zilyetlik ayrımı yapılır.

5.      Müşterek zilyetlik ve elbirliğiyle zilyetlik

Müşterek zilyetlikte, her zilyet diğer zilyetlerin katılımına ihtiyaç duymadan malı kendisi kullanabilir. Elbirliğiyle zilyetlikte, bütün zilyetler birlikte hareket etmeden, zilyetlerden birisinin eşyayı tek başına kullanması mümkün değildir. Örneğin bir kasa her biri zilyetlerden birinde olan iki anahtarın birlikte kullanılmasıyla açılabiliyorsa kasanın içindekiler üzerinde elbirliğiyle zilyetlik vardır. Ancak kasa tek anahtarla açılıyor ve bu anahtarın birer kopyası her zilyette varsa, bu durumda kasanın içindekiler üzerinde müşterek zilyetlik vardır.

6.      Dolaylı ve dolaysız zilyetlik

Bir eşya üzerinde kademeli zilyetlik varsa, eşya üzerinde doğrudan fiili hakimiyete sahip olan kişi doğrudan zilyettir. Diğeri ise dolaylı zilyet olur. Örneğin bir telefon kiraya verildiğinde, telefonu kiraya veren dolaylı zilyet ve telefonu kullanan kişi dolaysız zilyet olmaktadır.

7.      Başkası için zilyetlik ve hizmet zilyetliği

Başkası için zilyetlik ve hizmet zilyetliğini birbirinden ayıran nokta, başkası için zilyetlikte fiili hakimiyetin kurulması, hizmet zilyetliğinde fiili hakimiyet iddiasının dahi olmamasıdır. Başkası için zilyetlik ile feri zilyetliği ayıran nokta ise, başkası için zilyetlikte fiili hakimiyetin kişinin kendisi için değil bir başkası için kurulmuş olması ve başkası için zilyedin herhangi bir kişisel veya ayni hakkının bulunmamasıdır. Feri zilyetlikte, zilyet hakimiyeti kendisi için iddia eder. Örneğin, telefonun kiraya verilmesinde, kiracı telefonu kendisi kullanacağı için feri zilyettir. Ama telefonun bir başkasına teslim edilmesi için bir kişiye verilmesinde başkası için zilyetlik vardır. Çünkü bu kişi fiili hakimiyeti kendisi için değil, malı teslim edeceği kişi için kurmuştur.

Hizmet zilyetliğinde teknik olarak zilyetlik yoktur. Eşyayı elinde bulunduran, kullanan kişi eşyayı ancak başkasının yararı için bulundurmaktadır.

Zilyetliğin Kazanılması Türleri

Zilyetliğin sağlanmasında veren veya alan kişinin fiil ehliyeti aranmaz. Ancak temyiz kudreti aranır. Zilyetliğin ortaya çıkabilmesi için bir iradenin mevcut olması gerekir. Bu iradenin dışında, kişinin kontrolü dışında fiili hakimiyetine giren eşyalar üzerinde zilyetlik kurulmuş olmaz.

Zilyetlik, aslen, devren veya tesisen kazanılabilir.

1.      Aslen Kazanma

Bir asli zilyedin bu konudaki iradesi olmadan zilyetliğin iktisap edilmesi zilyetliğin aslen kazanılmasıdır. Eğer bir şey üzerinde mülkiyet hakkı da yoksa, zilyetlik ile beraber mülkiyet de iktisap edilebilir.

Özel mülkiyete konu olan bir şey üzerinde aslen zilyet olunabilir. Özel mülkiyete konu olmayan bir mal üzerinde zilyetlik aslen kazanılamaz.

Emanet olarak verilmiş olan eşya üzerinde, feri zilyet eşyayı kendisine veren kişinin asli zilyetliği inkar ettiği anda kendisi malik sıfatıyla zilyet olur. Asli-feri zilyetlik ilişkisi ortadan kalkar. Bu durumda malik sıfatıyla zilyetlik aslen kazanılmıştır.

Temyiz kudretini haiz olmayan bir kimseden elde edilen malın zilyetliğinin kazanılması mümkündür. Bu durumda da zilyetliğin aslen iktisabı söz konusudur.

2.      Devren Kazanma

Bir kimse, sahip olduğu zilyetlik sıfatını değiştirmeksizin bir başkasına devrederse, devralan kişi zilyetliği devren kazanmış olur. Zilyetliğin türünün değiştirilmemesi bunun ayırt edici unsurudur. Bu durumda devreden artık zilyet değildir. Devreden kişi asli zilyet olabileceği gibi feri zilyet de olabilir.

3.      Tesisen Kazanma

Bir zilyet, kendi zilyetliğini muhafaza ederek, bir başka kişiye sınırlı ayni hak veya şahsi hak tesis edebilir. Bu durumda sınırlı ayni hak veya kişisel hak elde eden kişi, feri zilyetliği tesisen kazanmıştır. Kişi sahip olduğu hakkı kendi elinde tutar.

4.      Miras Yoluyla Kazanma

Miras bırakanın ölümü ile mirasçılar tereke üzerinde elbirliği ile zilyet olurlar. Bu zilyetlik miras bırakanın zilyetliğiyle aynıdır. Yani miras bırakan asli zilyetse asli zilyetliktir, feri zilyet ise feri zilyetliktir.

Zilyetliğin Devrinin Şekilleri

1.      Yeni Zilyedin Dolaysız Zilyet Kılınması

a.       Şeyin teslimi

Doğrudan fiili hakimiyetin sağlanması doğrudan teslimdir. Bunun ilk hali eşyanın teslimidir. Söz konusu zilyetliğin devrine ilişkin ortak ve aynı yönde irade ile zilyetlik geçirilir.

Zilyetliğin devrinin geçerli olması için, bu tasarrufun dayandığı hukuki sebebin geçerli olması aranmaz. İradelerin uyuşmadığı bir devirde de mal teslim edilmişse, zilyetlik devren kazanılmış olmasa da aslen kazanılmış olur. Yani zilyetliğin devri mücerrettir.

b.      Araçların teslimi

Devredilen şeyi fiili hakimiyet altına almaya imkan verecek araçların teslimidir.

Araçların teslimine ilk örnek olarak anahtar teslimi gösterilir. Kira sözleşmesinde kiraya verenin, kiralanan menkul veya gayrimenkulün kullanımını bırakma edimini yerine getirirken anahtarı teslim ederek ifada bulunması gerekir.

c.       Teslim yerine geçen hukuki işlem veya sözleşme

Karşılıklı rıza uyuşması ile zilyetliğin devredilmesidir. Bahsi geçen eşyanın kullanımının diğer tarafa bırakıldığına dair bir sözleşme buna örnek gösterilebilir. Örneğin, portakal bahçesindeki portakal ağaçlarının üzerindeki meyvelerin zilyetliğinin ve toplanma hakkının bırakılmasına dair sözleşme…

d.      Kısa elden teslim

Feri zilyedin yeni bir teslime gerek kalmaksızın asli zilyet olması söz konusudur. Kısa elden teslime örnek olarak, kiracının oturduğu evi satın alıp o evde malik olarak oturmaya devam etmesi gösterilir. Kiracı önceden feri zilyetken, evi satın almış ve asli zilyet olmuştur. Burada zilyetlik önce devredilip sonra geri alınmayacak, devredildiği ve geri alındığı varsayılacaktır.

Kısa elden teslim, kanunda açıkça düzenlenmemiştir.

Burada fiili bir durum değişmesi yoktur. Sadece hukuki bir işlemle zilyetlik şekli değiştirilmektedir. Dolayısıyla sözleşmede zilyetliğin devrine karşılık öngörülen mukabil edim yerine getirilmemişse, zilyetlik de geçmez.

2.      Yeni Zilyedin Dolaylı Zilyet Kılınması

a.       Temsilciye devir

Zilyetlik onu kazanana değil de temsilcisine bırakılmaktadır. Bu temsilci başkası için zilyet olur, feri zilyet olmaz.

b.      Zilyetliğin havalesi

Asli ve dolaylı zilyet olan kişi, halihazırda doğrudan zilyet olan kişinin haberi olmasa dahi dolaylı zilyetliğinde bulunan şeyi üçüncü kişi ile anlaşarak ona devredebilir. Bu devir dolaysız feri zilyede ihbar edilmeden önce, yeni asli zilyedin mülkiyet hakkı dolaysız zilyet hariç olmak üzere herkese karşı hüküm ifade eder. Devir kendisine ihbar edilmediği sürece dolaysız zilyet, malı eski malike temlik ederek malı iade borcundan kurtulur. Devir kendisine ihbar edildikten sonra dolaysız zilyedin eşyayı iade borcunu yeni asli zilyede ifa etmesi gerekir.

Dolaysız zilyet, eski asli zilyede karşı ileri sürebileceği geri vermeme sebeplerini, yeni asli zilyede karşı da ileri sürebilir. Ancak bunun için eşya üzerinde ayni hakkının olması gerekir. Ayni hakkı yoksa teslime mecburdur. Bunun tek istisnası kira hakkıdır.

Örneğin, A, B’ye rehin verip teslim ettiği taşınırı, C’ye satmış olsun. B’ye devirle ilgili ihbarda bulunulmazsa, B taşınırı A’ya teslim ederek borcundan kurtulabilir. Devir kendisine ihbar edildikten sonra C’ye teslim etme borcu doğar.

B, sınırlı ayni hakkı sebebiyle malı A’ya teslim etmeyebilecekse, bunu C’ye karşı da ileri sürebilir. B’nin şey üzerindeki hakkı ayni hak değil ise, B şeyi C’ye teslime mecburdur. Bunun istisnası, bir sınırlı ayni hak olmamasına rağmen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki özel hüküm nedeniyle kiracının bu hakkına dayanarak iadeden kaçınabilmesidir.

Menkul rehninde, şey kural olarak rehinli alacaklıda bulunur. Bu taşınırı konu olan başka bir rehin ilişkisi daha kurulabilir. Bu durumda ikinci rehinli alacaklı, taşınırın zilyedi değildir. Ancak bu kişiye zilyetliğin havalesi yoluyla eşya teslim edilmiş sayılabilir.

c.       Hükmen teslim  

Temlik eden zilyet olmaya devam etmekte, yani asli zilyet olan kişi feri zilyet olmaktadır. Devralan kişi ise, malı teslim almadığı halde asli zilyet olmaktadır. Örnek olarak, malik oturduğu evi satmış, ancak aynı evde kiracı olarak oturmaya devam etmiştir.

Hükmen teslim alacaklıları zarara sokmak veya taşınır rehnindeki teslim kuralının etrafından dolanmak için yapılmışsa muvazaa vardır. Bilindiği üzere muvazaalı işlemler geçersizdir.

Burada fiili bir durum değişmesi yoktur. Sadece hukuki bir işlemle zilyetlik şekli değiştirilmektedir. Dolayısıyla sözleşmede zilyetliğin devrine karşılık öngörülen mukabil edim yerine getirilmemişse, zilyetlik de geçmez.

d.      Emtiayı temsil eden senedin devri

Eşyayı temsil eden kıymetli evrakın devri ile o eşya üzerindeki zilyetliği de devredilmiş olur.

Zilyetliğin Kaybı

Bir kişi, şeyin mülkiyetini rıza ile terk ederse zilyetliği sona erer. Geçici olarak fiili hakimiyetin kaybedilmesi, zilyetliğin ve mülkiyetin kaybedildiği anlamına gelmez. Fiili hakimiyetin geçici nitelikteki sebeplerle kullanılamaması halinde zilyetlik sona ermiş olmaz. Örneğin kaybedilen şey yeniden bulunursa zilyetliğin hiç kesilmeden devam ettiği kabul edilir.

Bir mal üzerinde kaybedilen zilyetliği yeniden sağlama imkanı oldukça, örneğin çalınan bir malın hırsızının kim olduğu biliniyorsa ve dava açılmışsa, mal üzerinde sahibinin zilyetliği devam eder. Ancak ne taşınırın yeri, ne de hırsızın kimliği biliniyorsa zilyetlik sona ermiştir.

Zilyetlik iradesi, eşyanın unutulmuş olması ile ortadan kalkmış olmaz. Bu taşınır ancak başka birisinin fiili hakimiyeti altına girerse unutanın zilyetliği sona erer.

Zilyetliğin Korunması

Zilyetliğin korunmasında zilyedin haklı olup olmamasına bakılmaz. Zilyedin hakimiyetindeki şeyi ondan zorla almak isteyen kimsenin haklı olması zilyedin korunmasını engellemez.

Zilyetlik insandan gelen tehlikelere karşı korunur. Hayvanlardan gelen tehlikelere karşı korunma bu kapsamda değerlendirilmez.

Zilyetliğin korunması üç farklı yolla olur. Bunlar, savunma hakkı, zilyetlik davası ve zilyetliğin idari yolla korunmasıdır.

1.      Kuvvet Kullanarak Koruma

Şey üzerinde fiili hakimiyet tamamen ortadan kaldırılmışsa gasp, fiili hakimiyetin kullanılması kısmi olarak engellenmişse tecavüz vardır. Zilyet her türlü tecavüz ve gaspı kuvvet kullanarak defedebilir.

Haksız zilyet de zilyetliğini kuvvet kullanarak koruyabilir. Feri zilyet, kendisine feri zilyetlik sağlanan hakkını asli zilyede karşı kuvvet kullanarak koruyabilir. Örneğin, taşınır rehninde rehinli alacaklı asli zilyedin taşınırı kendisinden zorla almak istemesi halinde karşı koyma hakkına sahiptir.

Zilyet, rızası dışında elinden alınan şey taşınmazsa, taşınmazı elinden alanı kuvvet kullanarak kovabilir. Elinden alınan şey taşınırsa elinden alanı eylem sırasında veya kaçarken yakalarsa, elinden alabilir. Bunun için gerekli iki şart vardır. Zorla zilyetliği alan suçüstü durumda bulunmalı ve zilyet de savunma hakkını derhal kullanmalıdır. Çalınan şey çalınmanın ertesi günü hırsızın elinde görülse dahi kuvvet kullanılarak eşyanın geri alınması mümkün değildir.

2.      Zilyetlik Davası

Zilyetlik davaları ikiye ayrılır. Bunlardan birincisi şeyin iadesi davası, diğer tecavüzün önlenmesi davasıdır.

Gasp ve tecavüz davaları hak düşürücü süreye tabidir. Bu süre, fiil ve failin öğrenilmesinden itibaren iki ay ve her halde gasp ve tecavüzden itibaren bir yıldır. 

a.       Şeyin iadesi davası

Başkasının zilyetliğinde bulunan bir şeyi, zorla alan kişi, daha üstün bir hakkı olduğunu iddia etse bile bu şeyi geri vermekle yükümlüdür. Ancak daha üstün hakkını derhal ispat ederse bu şeyi geri vermeyebilir. Derhal ispat mahkemede ispattır. Eğer burada derhal ispat edemezse eşyayı geri verdikten sonra istihkak davası ve menkul davası açabilir.

Eğer gasptan dolayı bir zarar doğmuşsa ve bu zarar zilyetliği haksız olarak elde eden kişiye yüklenebiliyorsa, zarar gören kişi tazminat isteyebilir.

b.      Tecavüzün önlenmesi davası

Davacının zilyetliğinin haklı olup olmadığına değil, davacının gerçekten zilyet olup olmadığı incelenir.

Tehlike devam ediyorsa, bunun sona erdirilmesine dair bir dava açılabilir. Eğer saldırı sona ermişse tazminat istenebilir. Tazminat istenebilmesi için ortada bir zarar olmalı ve davalı bu zararın gerçekleşmesinde kusurlu olmalıdır. Tazminat haksız fiil hükümlerine tabidir.

3.      İdari Korunma

İdari korunma sadece taşınmazlar için öngörülmüştür.

1984 tarihli taşınmaz zilyetliğinin korunması hakkındaki kanuna göre, dava açılmadan idari yolla taşınmaz zilyetliği korunabilir. Başvuru üzerine kaymakam veya vali müdahale eder ve tecavüzü önleyerek taşınmazı zilyedine teslim eder.

İdareye, tecavüzün veya müdahalenin öğrenilmesinden itibaren 60 gün içinde başvurulmalıdır.  Bu hak her halde tecavüz veya müdahaleden itibaren 1 yıl içinde düşer.

Tecavüzcünün üstün hak iddiası dinlenmez.

Valinin ve kaymakamın kararı kesindir. Ancak bu kararlar idari kararlar olduğu için, bunlara karşı idari yargı yolu açıktır.

Menkul Davası

Taşınır davası da zilyetliğe dayanan bir davadır. Menkul davasında zilyetlik rıza dışı kaybedilmiştir. Dava zilyetliğini kaybeden kişi ile zilyetliği karşı tarafın rızası olmaksızın elde etmiş kişi arasındadır. Kanun burada halihazırda zilyet olanı korur. Zilyetliği rızası dışında kaybeden kişi, korunması gereken bir hakkı olduğunu ispat ederek taşınırını geri alabilir. Burada davacı, kendisinin zilyet olmasını gerektiren hakkına dayanmaktadır. Zilyetlik davasında ise kaybeden zilyet, sadece zilyetliğine dayanmaktaydı.

Malı kaybeden kişi doğrudan zilyet ise davayı doğrudan zilyet açar. Davacı, malın kendisine verilmesini ister. Zilyetlik dolaylı zilyette ise ve mal onun rızası dışında elinden çıkmış ise, asli dolaylı zilyet de menkul davasını açabilir. Açtığı davada, malın zilyetliği kaybeden eski doğrudan zilyede verilmesini ister.

Asli, malik sıfatıyla, dolaylı zilyet; feri, doğrudan zilyedin elinde bulunan ve kendisinin feri zilyede vermiş olduğu taşınırı gasp ederse, doğrudan feri zilyet, dolaylı asli zilyede karşı taşınır davası açamaz. Taşınır davası açamasa da aralarındaki hukuki ilişkiye ilişkin başka dava açabilir. Yani kiraya veren, kiranın konusu olan taşınırı kiracıdan gasp ederse kiracı kiraya verene karşı taşınır davası açamaz.

Haksız ve kötüniyetli zilyede karşı taşınır davası açılabilir. Haksız ve kötüniyetli zilyet, zilyetliği rızası dışında yitirirse, taşınır davası açamaz. Yani hırsız, zilyetliğini rızası dışında yitirirse taşınır davası açamaz. Çünkü taşınır davası zilyetliğe değil, zilyet olmayı gerektiren hakka dayanır.

Malikin rızası dışında elinden çıkan mal üzerinde, haksız zilyetten ayni hak iktisap eden kişinin iktisabı korunmaz. Ancak taşınır, malikin rızası ile elinden çıkmış ve bu emin sıfatıyla zilyet mal üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi olmasa da üçüncü bir kişiye bu mal üzerinde ayni hak kazandırmışsa, iyiniyetle hak iktisap eden kişinin iktisabı korunur. Üçüncü kişi emin sıfatıyla zilyedin tasarruf yetkisinin olmadığını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, yani kötüniyetli ise iktisabı korunmaz.

Emin sıfatıyla zilyetlik, feri zilyetlik oluşturan herhangi bir hukuki ilişki ile kurulabilir. Başkası için zilyetlikte de emin sıfatıyla zilyetlik vardır. Hizmet zilyetliğinde ise emin sıfatıyla zilyetlik yoktur. Müşterek zilyetlikte, zilyetler zilyetliği münferit olarak kullanabilir. Elbirliği ile zilyetlikte ise, zilyetlik ancak bütün zilyetlerin katılımıyla kullanılabilir. Müşterek zilyetlerde zilyetlerden birisinin emin sıfatıyla zilyetlik tayin edilmesi mümkündür. Örneğin, malın emanet edildiği kişi emin sıfatıyla zilyettir. Birlikte zilyetlikte emin sıfatıyla zilyetlik kurulması mümkün değildir.

Rıza dışı elden çıkan malı iyiniyetle iktisap eden kişi, malı pazar veya açık artırmadan elde etmişse iktisabı sınırlı olarak korunur. Malik ancak bedeli ödemek kaydıyla taşınır davası açabilir.

İyiniyetin iktisap tarihinde mevcut olması gerekli ve yeterlidir. Sonradan gelen kötüniyet, önceden var olan iyiniyeti bertaraf etmez.

Tasarrufta bulunanın fiil ehliyeti yoksa, üçüncü kişinin iyiniyetli olmasının önemi yoktur. İyiniyet, fiil ehliyeti eksikliğini bertaraf etmez.

Para ve hamiline yazılı senetler rıza dışında elden çıkmış olsa dahi, üçüncü kişinin iktisabı korunur.

Malik, elinden rızası dışında çıkmış bir malı elinde bulunduran herkese karşı taşınır davası açabilir. Bunun için öngörülen süre malın elinden çıkmasından itibaren 5 yıldır. Ancak kötüniyet ispatlanırsa 5 yıllık süre ile bağlı kalınmaz.

Zilyetlik davası ve menkul davası zilyetliğe dayanan davalardır. Bunların açılabilmesi için mutlak surette zilyet olunmuş olması gerekir. Zilyetlik kurulmadan mülkiyet kurulmuşsa taşınır davası ve zilyetlik davası açılamaz.

İstihkak davası ayni davadır. Ayni davalar zamanaşımına ve hak düşümü süresine tabi değildir.

Taşınırı 5 yıl süreyle, davasız ve çekişmesiz olarak iyiniyetle elinde bulunduran kişi bu taşınırın mülkiyetini kazanır. Zilyetliğin geçici olarak kaybedilmesi halinde de bu süre kesilmez. Zilyet eşyayı 1 yıl içinde ele geçirir ve açacağı davayla onu yeniden elde ederse zamanaşımı için süre kesilmemiş olur.

Zilyetlik Karineleri

Zilyedin bir hakka karine olması sadece taşınırlar için söz konusudur. Taşınırın zilyedi onu fiilen hakimiyeti altında bulunduran kişidir. Taşınmazlarda ise bu tapu sicili yoluyla sağlanır.

1.       Taşınırın zilyedi onun maliki sayılır. Yani kendi aynı hakkına dayanabilir.

2.       Zilyet, zilyedi olduğu şey üzerinde kendisine malik tarafından bir hak tanındığını ileri sürebilir. Yani kendi sınırlı ayni hakkına veya kişisel hakkına dayanabilir.

3.       Feri zilyet, şeyi kendisine teslim edenin mülkiyet karinesine dayanabilir.

4.       Feri zilyet, şeyi kendisine teslim edenin kişisel veya sınırlı ayni hakkına dayanabilir.

Zilyetlikte İade

Haklı bir zilyetliğe dayanan kişi, haklı sebebi olmaksızın zilyetliği elinde bulunduran kişiden zilyetliği geri verilmesini ister.

Haksız zilyet olan kişi kötüniyetli olabileceği gibi, iyiniyetli de olabilir. İyiniyetli zilyedin ve kötüniyetli zilyedin iade halindeki borçları birbirinden farklıdır.

İyiniyetli Zilyet İçin

Şeyin İadesi

Zilyetliğinin haksız olduğunu bilmeyen ve bilebilecek durumda olmayan zilyet iyiniyetlidir.

İyiniyetli zilyet kendisinden iade talebinde bulunulduğunda, elinde kalanı iade etmek zorundadır. Mal tükenmiş ise, ek bir sorumluluğu doğmaz. İyiniyetli zilyet, hangi sıfatla davrandığını düşünmüşse, kanun bu niyetini korur. Yani malik sıfatıyla zilyet olan iyiniyetli ama haksız zilyet, malik olarak yaptığı işlemlerden dolayı sorumlu olmaz. Malın bu kullanma sonucunda kaybedilmesinden, yok olmasından veya hasara uğramasından dolayı sorumlu olmaz, tazminat ödemez.

Eğer mal üzerinde tasarrufta bulunulmuş ve tasarruftan dolayı mal yerine ikame bir mal alınmışsa, mal yerine bunun iade edilmesi gerekir. Bu ancak sebepsiz zenginleşme davası yoluyla istenebilir.

Masraflar

Bir mal üzerinde yapılan masraflar, zaruri masraflar, faydalı masraflar ve lüks masraflar olarak üçe ayrılır.

İyiniyetli zilyet, iade ettiği mala yaptığı zaruri ve faydalı masrafları isteyebilecektir. Lüks masraflarla mala eklenen değer, mala zarar vermeden sökülüp alınabiliyorsa, iade eden bunları alabilir. Eğer bu mümkün değilse bu masrafları isteyemez. Lüks masraflarla eklenen değeri sökmesi mümkün olsa bile, zilyetliği geri alan kişi bunların değerini ödemeyi teklif ederse bu ödemeyi kabul edip bu değeri malın üzerinde bırakmak zorundadır.

Kötüniyetli Zilyet İçin

İyiniyetli olmayan zilyet, malı iade eder. Mal elinden çıkmışsa malın değerini tazmin eder. Ayrıca malı elinde haksız olarak elinde bulundurduğu için hak sahibine vermiş olduğu zararları ve elde ettiği veya elde etmeyi ihmal ettiği ürünleri tazmin etmek zorundadır.

Şeyin İadesi

İyiniyetli olmayan zilyet, malı iade eder. Mal elinden çıkmışsa malın değerini tazmin eder. Kötüniyetli zilyet mala bir zarar vermişse, bu zararı tazmin eder. Bu zarar bir kaza sonucu meydana gelmiş olsa dahi, kötüniyetli zilyet zarardan dolayı sorumludur. Yani kusuru aranmaz. Ancak kötüniyetli zilyet malı kime iade edeceğini bilmiyorsa, sadece kusuruyla verdiği zararlardan ötürü sorumlu olur. Ayrıca her halde, malın tazminat isteyenin elinde olsaydı dahi zarar göreceğini ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.

Masraflar

Kötü niyetli olmayan zilyet, yaptığı masraflardan ancak zorunlu olanların tazmin edilmesini isteyebilir. Faydalı ve lüks masrafı talep edemez.

Ecri misil

Ecri misil haksız bir kullanımın karşılığı olarak verilmesi gereken bedel anlamına gelir. Bir şeyin haksız kullanımı söz konusuysa, bu haksız kullanımın karşılığında malikin talep ettiği bedeldir. Kiraya benzeyen bir yapısı vardır.

Bu durumda kötüniyetli zilyet, malın alıkonulmasından doğan zararı, elde edilen ürünleri veya bunların bedelini, elde edilmesi ihmal edilen ürünlerin bedelini öder. Elde edilen ürün, malın iade edildiği kişinin kendisinin elde etmesi mümkün olmayan bir ürün olsa bile bunu veya bunun bedelini öder.

Tazminat kural olarak bir zararla ortaya çıkar. Bir zarar olmadan tazminata hükmedilebilmesi için, kanunda bunun öngörülmüş olması gerekmektedir. Elde edilen ürünler ve elde edilmesi ihmal edilen ürünlerin tazmininde zarar aranmamıştır.

Yargıtay bu konuda iki içtihadı birleştirme kararı vermiştir. Bunlardan birisinde, ecri misle kira demiş ve zamanaşımını 5 yıl olarak değerlendirmiştir. Daha sonra bunu haksız fiil tazminatı olarak nitelendirmiş ve zamanaşımını 1 yıla düşürmüştür. Ancak Yargıtay dahi daha sonra zamanaşımını 5 sene olarak tutmuştur. Bu somut adaletin sağlanması amacıyla yapılmış bir uygulamadır.

Ecri mislin miktarı ile ilgili olarak da iki farklı yaklaşım sergilemiştir. İlk olarak, kiraya verilseydi elde edilecek olan bedele hükmedilmeye başlanmıştır. Daha sonra bu kar yoksunluğu olarak değerlendirmiş ve kiradan daha yüksek bir bedele hükmedilmiştir. En sonunda, bu iki değerle de bağlı kalınmayıp somut adaleti sağlama duygusuyla, daha da yüksek bir bedele hükmedilmiştir.

Bu kapsamda, örneğin bir meyve bahçesinde, hem kiraya verilebilir bir mal olarak görülüp kira bedeli istenecek, hem de meyvelerin bedeli istenecektir. Yargıtay, bu durumda bedelden indirime gitmektedir. Özellikle davanın açılmasının bilerek geciktirilmesi gibi bir durumda, öğrenme anına kadar geçen zamana ilişkin tazminata hükmedilmektedir. 

Mal, ivaz karşılığı kiraya verilebilmesi mümkün olmayan bir malsa, ecri misil istenemeyecektir.

Paylı mülkiyette de ecri misil konusu önem taşır. Her malik, diğer paydaşların kullanımına zarar vermedikçe, malın tamamını kullanma hakkına sahiptir. Bazen bir paydaş maldan tam olarak yararlanırken, diğer paydaşların maldan hiç yararlanamadığı görülmektedir. Bu durumda maldan yararlanamayan paydaşlar ecri misil davası açabilmektedirler. Yargıtay, paydaşın yararlanmayı talep etmiş olmasını ve kullanımının diğer paydaş tarafından kullanımının engellendiğinin ispatını aramaktadır. Paydaş bunu ispat edemezse, ecri misil tazminatı alamaz.