İhale Hukuku

İhale hukuku kapsamında yer alan her şey, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabiidir.  Bu kanunun tasarlanışındaki amaç kamu kurum ve kuruluşlarının yaptıkları, yapacakları ihalelerde uygulanması gereken ilke, kural ve usulleri belirtmektir. İdareler bu kanunda sayılan ilkelere uymak zorundadırlar. Aksi takdirde yapılan ihaleler, sözleşmeler geçersiz sayılabilecektir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki ilkeler, İhalelerin açıklığı, saydamlığı, İhale içerisinde herkese eşit muamele gösterilmesini, güvenirlilik ve ihlallerin gizliliği, kamuoyunun denetimi ve ihale taraflarına ait ihtiyaçların tam olarak ve zamanında karşılanması gibi esaslara dayanır. Eğer ki aralarında kendiliğinden oluşan doğal bir bağlantısı bulunmuyorsa, mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinin bir arada, birlikte yapılmaması uygun görülür. Ayrıca , herhangi bir ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz. İlgili mevzuatın esaslarına göre Çevresel Etki Değerlendirme( ÇED) raporu gerekli görülen ihale işlerinde eğer ki İhaleye çıkılmak isteniyorsa, Çevresel Etki Raporu (ÇED) raporu temin edilerek ihaleye çıkılabilir. İhaleye katılmak için isteklilerden, bazı ekonomik ve mali yeterlilik ile ilgili belgelerin sunulması istenebilir. İhaleye katılacak kişilerden istenebilecek bir diğer belge de, bazı mesleki ve tekniki yeterliliği olduğuna dair olan belgelerdir. Yani, bu belgenin istenmesindeki amaç, ihaleye katılmak isteyen isteklilerin ihaleye katılma yetkisinin olup olmadığını tespit etmektir. Bu belgeler arasında örneğin, son 5 (beş) yıl içerisinde yapımı denetlenen ve tamamlanan işler ile ilgili iş tecrübesini gösteren belgeler ve ya yapımı ( inşası) devam eden işlerinin ilk sözleşmede belirtilen miktarlarının tamamlandığını gösteren belgeler olabilir.

İhaleye kesin olarak katılamayacak kişiler de yer almaktadır. 3713 Saylı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında yer alan tek ve ya örgütle yapılan suçlardan hüküm giyen kişiler ihaleye kesinlikle katılamaz. Bu suçun hangi ülkede işlendiği fark etmeksizin bu suçu işleyen kişiler  ihaleye katılmaz. İlgili ve geçerli mercilerce, hileli ve ya kandırarak iflas ettiği kabul edilen kişiler de ihaleye katılamazlar. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, Kamu İhale Hukuku’nun ana kaynağıdır.

***
**
*

Mesleki İngilizce (Hukuk İngilizcesi) Kelimeler ve Anlamları (3.Sınıf)

Yeni Adresimizden Konuyu İnceleyebilirsiniz

http://deuhukuk.net/mesleki-ingilizce-hukuk-ingilizcesi/

“act” includes omission fiil (davranış) terimi ihmali içerir

A contract is to be interpreted according to the  common intention of the parties even if this differs from literal meaning of the words.

A party is bound to fulfil its obligations even if performance has become more onerous ifa zorlaşsa bile, taraf borçlarını ifa etmekle bağlıdır.

A party is bound to fulfil its obligations even if performance has become more onerous ifa zorlaşsa bile, taraf borçlarını ifa etmekle bağlıdır.

A party’s representation or non-disclosure is fraud if it was intended to deceive.

Accounts/Income hesaplar gelirler

Acted Intentionally or with Gross Negligence kasten veya ağır ihmalle hareket

Adaptation of contract sözleşmenin uyarlanması

Agent acting in exercising of its authority yetkisi dahilinde hareket eden temsilci

Agent acting without or outside its authority yetkisiz veya yetkisinin dışında hareket eden acenta

Alternative Performance seçimlik ifa

An intentional act includes an act done recklessly kasıtlı bir fiil tedbirsizce yapılan bir fiili içerir

Any notice may be given by any means, whether in writing or otherwise, appropriate to the circumstances

Application of the principles by way of analogy kıyas yoluyla ilkelerin uygulanması

Appropriation of performance ifanın mahsup sırası

Balance due       bakiye borç

Bequeath vasiyet etmek

Categories of representation temsil çeşitleri

Client    temsilci

Competing demands yarışan talepler

Conditions fort he conclusion of a contract bir sözleşmenin kurulması için gerekli şartlar

Confidentiality / Non-compete Gizlilik / Rekabet Yasağı

Contra Proferentem Rule lehe yorum kuralı

Contract fon an Indefinite Period belirsiz süreli sözleşme

Contracts Infringing Mandatory Rules emredici kuralları ihlal eden sözleşmeler

Contracts not concluded through offer and acceptance icap ve kabul yoluyla yapılmayan sözleşmeler

Cumulation of remedies çözümlerin bir araya getirilmesi

Determination of Price fiyat tespiti

Disputes/ arbitration ihtilaflar / tahkim yolu

Duty to co-operate işbirliği yükümlülüğü

Early Performance erken ifa

Effect of avoidance iptalin hükmü

Excessive benefit or unfair advantage aşırı yararlanma veya haksız menfaat

Exclusion or restriction or remedies müracaat yollarının sınırlanması veya hariç tutulması

Express, Implied and Apparent Authority açık, örtülü ve görünen yetki

Fraud hile

Freedom of contract sözleşme özgürlüğü

Fundamentel Non-Performance temel ilkelere göre hiç ifa etmeme

Good faith and fair dealing iyi niyet ve hakkaniyet (dürüstlük kuralı ?)

If any person knew or foresaw a fact or ought to have known or foreseen it, this knowledge, foresight or behaviour is imputed to the party itself. Bir kişi, gerçeği bilmiş veya öngörmüş ya da bilmesi veya öngörmesi gerekiyorsa, bu bilgi, öngörü veya davranış o kişiye isnad edilir.

If no time has been fixed by the offeror acceptance must reach it within a reasonable time.

If the parties intend to be legally bound and they reach a sufficient agreement, a contract is concluded without any further requirement. Taraflar hukuki olarak bağlanmak niyetindeyseler ve yeterli bir anlaşmaya vardılarsa, başka herhangi bir şart aranmaksızın sözleşme kurulmuş olur

If the place of performance of a contractual obligation is not fixed b yor determinable from the contract, it shall be: in the case of an obligation to pay Money, the creditor’s place of business at the time of conclusion of the contract.

Implied Terms açık şartlar

Imputed Knowledge and Intention bilginin ve kasdın isnadı

Inaccuracy in cummunication iletimde yanlışlık

Insolvent iflas etmiş, haciz altına alınan kişi

Intermediary’s Insolvency or fundamental non-performance to third party aracı kişinin acze düşmesi veya üçüncü kişiye karşı esaslı ademi ifası

Interpretation and supplementation yorum ve boşluk doldurma

Invalidity or unenforceability of provision            hükmün geçersizliği veya uygulanamazlığı

It is contrary to good faith and fair dealing , in particular, for a party to enter into or continue negotiations with no real intention of reaching an agreement with the other party.

İf the parties intend to be legally bound and they reach a sufficient agreement, a contract is concluded without any furter requirement. Taraflar hukuki olarak bağlanmak niyetindeyseler ve yeterli bir anlaşmaya vardılarsa başka herhangi bir şart aranmaksızın sözleşme kurulmuş olur

İnitial impossibility başlangıçtaki imkansızlık

Losses and Gaines kayıplar ve kazançlar

Mandatory law emredici kurallar

Matters not covered ele alınmayan hususlar

Negotiations Contrary to Good Faith iyi niyete aykırı müzakereler

Nonrefundable deposit iade edilmeyen depozito

Notice fixing additional period for performance ifa için ilave süre tespit bildirimi

Obligations implicities    örtülü borçlar

Order of Performance ifa sırası

Partial Avoidance kısmi iptal

Partial ineffectiveness sözleşmenin kısmi geçersizliği

Partner withdrawal or death ortaklıktan çıkma ya da ölüm

Partnership Outline ortaklık çerçevesi

Professional’s written confirmation vekilin yazılı onayı

Reasonableness makul olma

Rejection of an Offer teklifin reddi

Requirement of notice ihbar zorunluluğu

Responsibility   sorumluluk

Right to Termination the Contract sözleşmeyi feshetme hakkı

Shares paylar

Simulation          muvazaa

Statements Giving Rise to Contractual Obligations asli yükümlülük doğuran beyanlar

Stipulation in favour of a third party       üçüncü kişinin yararına şart

Subagent alt temsilci

Subcontractor   Alt yüklenici

Terms not individually negotiated ayrı ayrı müzakere edilmeyen şartlar

Testament         vasiyetname

Third Party’s Right with respect to confirmation yetki teyidi hakkında üçüncü kişinin hakkı

To deceive aldatmak

To render işlemek

To renounce feragat etmek

To tender ihale etmek

To the extent that performances of the parties can be rendered simultaneously, the parties are bound tor ender them  simultaneously unless the circumstances indicate otherwise.

Unilateral Determination by a Party taraflardan birinin tek yanlı tespiti

Usages and practices  teamül ve uygulamalar

Validity geçerlilik

When a rejection of an offer reaches the offeror, the offer lapses. Bir icabın reddi icap sahibine ulaştığında, icap hükümsüz olurç

When Interest to be added to Capital          faizin ana paraya eklenmesi

When the parties have concluded an apparent contract which was not intended to reflect their true aggreement, as between the parties the true agreement prevails tarafların arlarındaki gerçek anlaşmayı gizleyen görünürde bir anlaşma yapmaları halinde, aralarındaki gerçek anlaşma öncelikli olur.

When the parties have concluded an apperent contract Which was not intended to reflect their true agreement, as between the parties true agreement The prevails.

Where a person acting as an agent acts without authority or outside the scope of its authority, its acts are not binding upon ……. And …….?

Where an obligation may be discharged bo one of alternative performances the choice belongs to the party which is to perform unless the circumstances indicate otherwise.

Ceza Özel Final Sınavı Soruları

DOĞUŞ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ CEZA HUKUKU ÖZEL HÜKÜMLER FİNAL SINAVI SORULARI (06.06.2012) 3.SINIF

MEHMET EMİN ARTUK

SORULAR

1)a- Şahsi cezasızlık sebebi ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep kavramını örnek vererek açıklayınız. b- Taksirli suçlarda şahsi cezasızlık ya da cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebin gerçekleşmesi mümkün müdür? 5237 sayılı TCK'nın düzenlemesi çerçevesinde açıklayınız. c-Etkin pişmanlık kavramını örnek vererek açıklayınız.

2) TCK'nın 257 inci maddesinde " (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. denilmektedir. a)257 nci maddenin 1 ve 2 nci fıkralarında yer alan "kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında" ibaresinin ne anlama geldiğini örnek vererek açıklayınız. b) kamu görevlisine görevinin gereklerine uygun davranması için menfaat sağlayan ferdin cezai sorumluluğunun bulunup bulunmadığını açıklayınız. c) Bu Suça teşebbüs mümkün müdür?Açıklayın.

3) TCK'nın 247 nci maddesinde "Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." denilmektedir. a) Zimmet suçunun fail ve mağdurunu belirtiniz.Bu suç iştritak bakımından özellik arz eder mi? b) Bu suçun failinin zimmetinin açığa çıkmamasını sağlamak için sahte belge düzenlemesini suçların içtimaı açısından değerendiriniz.c) Müsammaha edilebilen zimmet kavramını açıklayınız.

Doğuş Üniversitesi Hukuk Fakültesi

2010-2011 Güz Yarıyılı

Ceza Hukuku-I (Genel Hükümler) Dersi (HUK 221)

Final Mazeret Sınav Soruları

 MURAT BALCI

I. BÖLÜM: METİN SORULARI (60 puan)

1 - TCK.nun 29/1 nci maddesinde; “(1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” denilmiştir.

TCK.nun 82/1-a maddesinde ise; “(1) Kasten öldürme suçunun a) Tasarlayarak (...) işlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü mevcuttur.

a) Taksirli suçlarda haksız tahrik hükümleri uygulanır mı açıklayınız? b) Yukarıda yer alan hükümler bir arada uygulanabilir mi açıklayınız? (10 puan)

Cevaplar:

a) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesinin öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Buna göre bir kimse bir hareketi gerçekleştirmekte ancak bu hareket sonucu meydana gelebilecek suç oluşumuna sebep verecek neticeleri öngörememektedir. Diğer bir deyimle suçun oluşumunu istememektedir.

Bununla birlikte bilinçli taksir dediğimiz taksirin ağırlaştırılmış halinde ise kişi öngördüğü neticenin meydana gelmesini istememesine karşın neticenin meydana gelmesidir. Bilinçli taksir halinde kişi neticeyi öngörmekte ancak istememektedir, öngördüğü neticenin meydana gelmemesi içinde ayrıca bir çaba sarf etmektedir.

Örneğin, aşırı hızla araç kullanan sürücü bir kazaya sebebiyet verdiğinde neticenin meydana gelmemesi için kendisi kendi bildiği özeni göstermeye çalışmakta, direksiyondaki bütün ustalığını kullanmakta ve kendi ustalığına güvenerek bir kazanın meydana gelmeyeceğine inanmaktadır; ancak bütün bunlara ve çabalarına karşın neticenin meydana gelmesini önleyememektedir.

Bunun yanında eğer böyle bir neticenin meydana geleceğini tam olarak bilse bu kimsenin böyle bir hareketi gerçekleştirmeyeceği ve neticeye kayıtsız kalmadığı ortada olup bu durumda bilinçli taksiri olası kasttan ayıran bir diğer farklılıktır. Bu bakımdan neticenin istenmemesi sonucundan hareket ederek Yargıtay taksirli suçlarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanmayacağını kararlarında öngörmektedir.

Buna karşın doktrinde bu konuda bir sınırlama olmadığından bahisle taksirli suçlarda özellikle bilinçli taksirle işlenen suçlarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceğini savunmaktadır.

b) TCK 82-1a maddesi tasarlayarak insan öldürme suçunu; TCK 29/1 ise haksız tahrik hükümlerini düzenlemiştir. Tasarlama (tasarlama kastı): Suç kararı alındıktan sonra yapılan plan gereğince vasıtalar hazırlanması, etraflıca düşünülmesi ve sonra harekete geçilmesi halidir. Tasarlama kastı ile ilgili çeşitli teorilerle ceza hukuku doktrininde (soğukkanlılık, plan kurma v.s…) açıklanmaya çalışılmıştır. Yargıtay’a göre haksız tahrik ve taammüt (tasarlama )halleri aynı olayda uygulanabilir. Bu duruma göre yukarıdaki iki maddenin bir arada uygulanabilmesi imkânı bulunmaktadır.

2 -  TCK.nun 32 nci maddesinde akıl hastalığı düzenlenmiştir. a) TCK. nun akıl hastalığı hakkında kabul ettiği sistemi açıklayınız. b) Akıl hastası bakımından güvenlik tedbirine hükmolunması halinde belli bir süresi var mıdır? Çeşitli ihtimallere göre açıklayınız? (15 puan) 

Cevaplar;

a) İradeyi ortadan kaldıran veya zayıflatan akıl hastalığı kusur yeteneğini ortadan kaldıran veya hafifleten bir sebep teşkil eder.

Akıl hastalıklarının neler odlukları ve bunların nasıl tespit edileceği tıp biliminin uzmanlık alanına girer.

Akıl hastalığının ceza kanunlarında düzenlenişi konusunda üç sistem vardır;

A) Biyolojik sistem; sorumluluğu kaldıran akli ve ruhi halleri tıbbi kavramlar kullanmak suretiyle kanunda gösterir.

B) Psikolojik sistem; somut olayda failin şuur ve hareket serbestîsinin tamamen veya kısmen ortadan kalkıp kalkmadığına bakar.

C) Karma sistem; Hem patolojik biyolojik bir durum hem de kişinin irade serbestîsinin etkilenip etkilenmediğini araştırır. Bu sistemde failin içinde bulunduğu patolojik durumla, kusur yeteneğinin kaybı arasında nedensellik bağının tespiti şarttır. TCK’nin 32/1-2 fıkralarında da suçun işlendiği anda hem patolojik ya da biyolojik bir halin varlığını, hem de kusur yeteneğini önemli derecede azaltma şartı arandığından karma sistem kabul edilmiştir

b) Bir fiili işlerken akıl hastalığı nedeniyle fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamayan, davranışlarını yönlendiremeyen kişi aleyhine ceza yerine akıl hastalığı bakımından koruma ve tedavi amaçlı olarak bir güvenlik tedbirine hükmedilecekse; bu konuda TCK’nın 32. ve 57.maddesi uygulama alanı bulacaktır. Buna göre kişi için yüksek güvenlikli sağlık kuruluşunda “tehlikeliliğin ortadan kalkması veya önemli derecede azalması”’na kadar güvenlik tedbiri uygulanacaktır. Bununla birlikte sağlık kurulunca tehlikelilik halinin ortadan kalktığı veya önemli derecede azaldığı yönünde bir rapor verilirse hâkim kararı ile kişi serbest bırakılabilecek ancak yine de kişi ilgili sağlık kurulu raporunda öngörülmesi halinde; belli gün ve aralıklarla tıbbi kontrol ve takipte tutulabilecektir. Bununla birlikte tıbbi kontrol ve takip uygulamasına hükmedilmişse, tıbbi kontrol ve takipte kişinin tehlikelilik halinin arttığı tespit edilmişse hâkim tarafından bu tespite dayanılarak tekrar koruma ve tedavi amaçlı güvenlik tedbirine hükmedilebilir.

Bununla birlikte bir fiili işlediği sırada akıl hastalığı nedeniyle fiille ilgili davranışlarını yönlendirebilme yeteneği kısmen azalmış bir kimse için TCK 32.maddeye göre cezada indirim yanında bu cezanın tamamı veya bir kısmı için hâkim tarafından hapis cezası yerine akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri uygulanabilir. Bu halde hâkim tarafından hükmedilecek güvenlik tedbirinin süresi hükmedilen hapis cezası süresini geçemez.

3 - TCK.nun 35/1 nci maddesinde;  “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” denilmiştir.

a) Maddede geçen “doğrudan doğruya” icraya başlama ne demektir? b) “Hazırlık hareketi” nedir, cezalandırılır mı? Örneklerle açıklayınız. (10 puan)

Cevaplar;

a)    Burada kastedilen failin kastettiği suçun doğrudan doğruya icrasına başlamasıdır. Diğer bir deyimle suçla ilgili hazırlık hareketleri safhasını aşıp, icra hareketleri safhasına geçmesi ve icra hareketi olarak doğrudan suçla ilgili fiillerde bulunmasıdır. TCK’nın benimsediği maddi objektif teoriye göre kanuni tanımda öngörülen fiille olan zorunlu bağlılığı dolayısıyla doğal anlayışa göre tipik hareketin ayrılmaz bir parçası olarak görülen hareketler icra hareketidir. Örneğin, Ali, Veli’ye ait bir evi soymaya karar verir. Bu amaçla bir nalbura gider bir tane cam kesici alet, bir tane merdiven satın alır. Veli’nin evininin çevresinde tur atar. Buraya kadar bahsettiğimiz olaylar hazırlık hareketlerini teşkil edip henüz icra hareketleri safhasına geçilmemiştir. Zira bu hareketler doğrudan doğruya suça ilişkin hareketler olmayıp, başka amaçlarla yapılacak hareketlerdir. Buradaki hareketlerden Ali’ye bir ceza verilemeyeceği açıktır. Ancak hazırlık hareketlerinde genelde ceza verilmese dahi TCK ve bazı Özel Ceza Kanunları şunu unutmamak gerekir ki bazı suçlardaki hazırlık hareketlerini cezalandırma yoluna gitmiştir. Örneğin uyuşturucu ve uyarıcı madde imalatında kullanılan bir maddeyi ülkeye ithal etme eylemi, uyuşturucu madde imal ve ticareti suçunda bir hazırlık hareketi olarak değerlendirilebilir ancak TCK bu hareketinde cezalandırılacağını hükme bağlamıştır. Bu gibi istisnalar haricinde salt hazırlık hareketlerinden kişiye ceza verilmez.

Gece yarısı Ali Veli’nin evine merdiveni dayar, yukarı çıkar camı aldığı cam kesici aletle sessizce keser ve bir kişinin girebileceği bir delik açar…. İşte buradaki hareketler doğrudan suça ilişkin ve suçun ayrılmaz bir parçası haline gelmiş zorunlu bağlılığı olan hareketlerdir diğer deyimle icra hareketleridir.  Burada artık Ali doğrudan doğruya suçun icrasına başlamıştır, bu halde artık suçu işleyemeden Ali’nin polis tarafından yakalanması durumunda veya ev sahibinin aninden olayın farkına varması üzerine Ali’nin eylemini tamamlayamaması halinde dahi Ali teşebbüs hükümleri dairesinde cezalandırılacaktır.

b)Hazırlık hareketleri; Kanuni tanımda öngörülen fiille olan zorunlu bağlılığı tespit edilemeyen, hareketlerdir. (Bu konuda örnek a bendinde açıklaması ile birlikte verilmiştir.)

4- TCK.nun 30 ncu maddesinde; “(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.

(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz” denilmiştir.

a) Hedefte sapma nedir? TCK.nun 30 ncu maddesinde düzenlenmiş midir? Yazınız? b) “Hukuki hata” ve “fiili hata” kavramlarını tanımlayınız? (15 puan)

Cevaplar;

a) Hedefte sapma halinde, hareket neticesini istenen konu üzerinde değil, bir başka konu üzerinde gerçekleştirmektedir.

- Sapma halinde konular farklı olabilir. Örn.  Camı kırmak için atılan taşın cama isabet etmeyerek, oradan geçen (B) ye isabet etmesi hali.

Bu halde mala zarar verme suçuna teşebbüs ve muhtemel kastla ya da taksirle yaralama hali söz konusu olur.

- Sapma halinde konu aynı olabilir.  (A) yı öldürmek için ateş eden (B) (C) yi öldürmüş olabilir. Bu halde, (A) bakımından öldürmeye teşebbüs, (C) bakımından olası kastla veya taksirle öldürme suçu söz konusu olur.

TCK’nın 30.maddesi hedefte sapma konusunu düzenlememektedir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.

b)Hukuki Hata; Fail, işlenen fiilin maddi hukuka aykırılık arz ettiğini bilmemiş olmasıdır. Genel olarak kanunu bilmemek mazeret sayılmaz bununla birlikte Türk Ceza Kanununda İşlenen fiilin hukuken kabul görmez bir davranış oluşturduğu hususundaki hatanın kaçınılamaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamayacaktır. Diğer bir deyimle fiil suç olma vasfını korur ancak, kendisine ilişkin suçtan dolayı ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilecektir. Hatanın kaçınılamaz olduğunun belirlenmesinde ise, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur. Örneğin hiç okuma yazma bilmeyen bir köylünün tarlasında bir testi bulması, bu testinin Bizans testisi olması ve bunu yetkililere bildirmemesi halinde kişi Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu çerçevesinde bildirim yükümünü ihlalden ceza almayabilir ancak aynı olayı bir tarihi eser uzmanı yaparsa bu kişi kaçınılmaz bir hataya düştüğünün ileri süremez.

 Fiili Hata; TCK’nın 30/1. Maddesinde ve ilgili bentlerinde belirtilen suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin hata halidir. Unsurlardan maksat bir filin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu olan hususlar olduğuna göre bu hususlardan birine ilişkin yanılma hareketteki kastı ortadan kaldırmaktadır. Bu tür hatalara fiili hata denmektedir. Hatanın esaslı olması şarttır. Fiili hatalar kusur halini tamamen ortadan kaldırmakta veya azaltmaktadır. Örneğin bir av sırasında çalıda bir kıpırdanma görüp yaban kazı diye ateş eden ancak bir insanı yaralayan kişi kasten öldürmeye teşebbüs suçundan veyahut kasten yaralama suçundan, kast unsuru olmadığından suç oluşmadığından cezalandırılmaz. Ancak kanun bu hale ilişkin kanunda ayrı bir düzenleme öngörülmüşse mesela bu suçta olduğu gibi taksirle yaralama gibi kişi bu durumdan dolayı ceza alacaktır.

Bunun dışında bir başka hata hali de suçun nitelikli hallerine ilişkindir.  Suçun cezasını artıran nitelikli hallerde hata iki şekilde ortaya çıkabilir.1-Failin işlediği suçta cezayı ağırlaştıran nitelikli hal bulunmasına rağmen failin bunu bilmemesi halidir. Fail burada bilmemesinden kaynaklanan hatadan yararlanır.2-Fail işlediği suçta nitelikli hal bulunmamasına rağmen fail var zannetmektedir. Bu durumda da fail hatasından yararlanır.

Suçun cezayı azaltan nitelikli halleri de iki şekilde ortaya çıkabilir:1-İşlenen fiilde cezayı azaltan nitelikli hal bulunmamaktadır fakat fail var zannetmektedir. Fail bu durumda hatasından yararlanır ve hafifletici sebep uygulanır. 2-Failin işlediği suçta cezayı azaltan nitelikli hal bulunmasına karşın fail bunu bilmemektedir ve kastı cezayı artıran nitelikli fiili işlemeye yöneliktir. Fail burada da hatasından yararlanır ve gerçekleşen duruma göre sorumlu olur. Doktrinde de kabul edilen görüş bu yöndedir.

5- TCK.nun 24/2. maddesinde; “(1) Yetkili merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz” denilmiştir.

a) Yukarıda yer alan hükmün hukuki niteliğini yazınız? b) “Yetkili merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emrin konusu suç teşkil ederse ne şekilde hareket edilmelidir” yazınız? (10 puan)

Cevaplar:

a) Bu hükmün hukuki niteliği itibariyle kusurluluğu ortadan kaldıran (eski TCK’da hukuka uygunluk nedeniydi) hukuka aykırı, bağlayıcı emrin yerine getirilmesi halini düzenlemektedir.

Görev kaynağını doğrudan kanundan alıyorsa kanun hükmünü yerine getirme, eğer yetkili ve görevli amirin hukuka uygun emrinin yerine getirilmesi söz konusu ise amirin emrini ifa (TCK. m. 24/2) söz konusu olur. Burada önemli olan husus emrin meşru olması gereğidir, ancak meşru emir emri yerine getireni sorumluluktan kurtarabilir. Bu yönde emrin hem şekli, hem de maddi meşruluk kurallarına uygun olmalıdır. Emri alan emrin şekli ve maddi meşruluğunu araştırmak zorundadır. Anayasa’nın 137.maddesine göre, emir kanuna aykırı ise emri yerine getirecek kişi aykırılığı amirine bildirir amir emrini yazıyla yenilerse emri yerine getiren sorumlu tutulamaz. Sorumluluk emri verene ait olur.

Bununla birlikte burada bir ikinci durum emri suç teşkil etmesi halinde ne olacağı düşünülebilmekle bu sorunu da b bendinde açıklayacağız.

b)    Görev gereği yerine getirilmesi zorunlu ancak suç teşkil eden bir emir hiçbir şekilde yerine getirilemez. Bu halde emri veren ve yerine getiren kişide sorumlu olacaktır. Belki takdiren hakimce  emri yerine getiren kişi için bir ceza indirimi yapılabilir.

 II. BÖLÜM: KARAR İNCELEMESİ- (20 puan)

Aşağıdaki kararı a) Hukuki Uyuşmazlığı b) Mercii Görüşlerini c) Kanaatinizi yazarak tahlil ediniz?

T.C. YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ E. 2008/18439 K. 2009/8573

DAVA: Yokluğunda verilen kararın sanığa 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 35. maddesi uyarınca 02.04.2008 tarihinde yapılan tebliğ işlemi, belirtilen adreste daha önce sanığa tebligat yapılmamış olması nedeniyle usulsüz olup temyizin süresinde yapıldığı anlaşılmakla Konya 9. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 24.4.2008 tarih ve 2005/614 Esas, 2008/109 sayılı red kararı kaldırılarak yapılan incelemede gereği görüşüldü:

KARAR: Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

1- Şikâyetçinin cep telefonunu bir görüşme yapıp iade etmek üzere kısa bir süre için aldıktan sonra olay yerinden uzaklaşarak geri vermemekten ibaret eylemin, zilyetliğin devredilmemesi nedeniyle hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de; güveni kötüye kullanma suçunun şikayete bağlı olması nedeniyle karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 5271 sayılı CMK.nun 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 02.07.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

Cevaplar;

a) Hukuki Uyuşmazlık:

Olayda şikâyetçi tarafından sanığa bir görüşme yapması için cep telefonu verilmiş ancak sanık iade etmek üzere aldığı cep telefonunu alıp olay yerinden hızla uzaklaşmış bir daha şikâyetçiye iade etmemiştir. Bu olayda hangi suçun oluştuğu hususunda ilgili kanuni mercilerce farklı görüş beyan edilmektedir.

Bu duruma göre bu olaydaki hukuki mesele şudur:

1-Sanığın kendisine görüşme yapmak için iade etmek üzere verilen cep telefonunu alıp uzaklaşma eylemi hırsızlık mıdır? Yoksa Güveni Kötüye Kullanma suçumudur?

2-Olayda cep telefonunun zilyetliği devredilmiş midir? Bu durum suç vasfını nasıl etkiler?

b) İlgili Mercii Görüşleri

1-Yerel Mahkeme (Konya 9. Asliye Ceza Mahkemesi):İş bu olayda “güveni kötüye kullanma” suçu oluşmuştur.Zira bahse konu cep telefonu şikayetçinin rızası ile görüşme yapmak üzere sanığa verilmiş ancak sanık cep telefonunu alıp, oradan uzaklaşmıştır.

2-Yargıtay 11.Ceza Dairesi: (Yüksek Mahkeme):Olayda zilyetliğin devri söz konusu olmayıp,güveni kötüye kullanma suçu değil,hırsızlık suçu oluşmuştur.

c) Kanaatimiz;

TCK’da hırsızlık suçunun oluşması şu şartlara bağlıdır:

1-Zilyedin rızasının olmaması,

2-Kendisine veya başkasına yarar sağlama maksadı bulunması,

3-Malın bulunduğu yerden alınması hırsızlık suçunun oluşması için aranan maddi şartlardandır.

Buna karşılık güveni kötüye kullanma suçu için ise aşağıdaki maddi unsurlar aranmaktadır.

1-Bir başkasına ait bir malın bulunması,

2-Bu malın muhafaza edilmek veyahut belli şekilde kullanılmak üzere zilyetliğinin devri,

3-Bu devire karşın devredilen kişinin mal üzerinde kendisinin veya başkasının yararına olarak devir amacı dışında tasarrufta bulunması veya devir olduğunun inkârı gerekir.

Olayımızda bir görüşme için verilen cep telefonunun bu amaç dışında kişice alınıp, el konulması durumu söz konusudur. Yargıtay’a göre zilyetliğin devri söz konusu olmadığından iş bu suçta güveni kötüye kullanma değil, hırsızlık suçu söz konusu olup yukarıdaki belirttiğimiz unsurlar bağlamında Yargıtay’a katılmak mümkün değildir. Zira olayımızda bahse konu telefon mal sahibinin rızası ile verilmiş olmakla, rızası ile verilmiş olmakla, kanuni tanımındaki hırsızlık suçuna bu suç tipi uymamaktadır. Bu bağlamda daha en başında tipiklik unsuru yönünden hırsızlık suçunun oluşmasına olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda eğer Yargıtay’ın dediği şekilde zilyetliğin devri olgusu gerçekleşmemişse o zaman yine sanık her halükarda zilyet kabul edebileceğimiz mal sahibinin izni ile telefonu aldığından yine hırsızlık suçunun oluşmayacağı ortadadır. Buna göre bir an için Yargıtay’ın zilyetliğin devredilmediği yönündeki görüşü kabul edilse dahi ilgili kişinin, hırsızlık dışı kanunda tanımlanan “dolandırıcılık” gibi tipiklik unsuruna uygun başka bir suçtan sorumluluğu gerekmekle, Yargıtay’ ın görüşüne bu yönden dahi hak verme olanağı yoktur.

Bununla birlikte Borçlar Kanunu bağlamında zilyetlik bir taşınır veya taşınmaz mal üzerinde fiili hâkimiyet olarak tanımlanmaktadır. Zilyetlik mülkiyet hakkına bağlı değildir, eşya üzerinde hâkimiyet durumunu gösterir. Tamire bırakılan bir arabaya bakan tamircide, kendisine bir görüşme yapmak için verilen cep telefonuna sahip kişide, hırsızlık suçunu işleyip mala el koyan hırsızda malın zilyedidir. Zira mal üzerinde fiili hâkimiyeti bulunmaktadır. Zilyetliğin devri içinde genel olarak bir şekil şartı bulunmayıp, bir malın bir başka kimsenin fiili alanına sokulması yeterlidir. Fiili alanda kalma süresinin de önemi yoktur. 5 dakika için bir malın bir kimseye verilmesi olayında dahi zilyetliğin devri gerçekleşmiştir. Bu olayda da ilgili cep telefonunun sanığın fiili alanına sokularak 5 dakikalık bir görüşme için dahi olsa verildiği sabit olmakla, sanık emanet edilen cep telefonunu amacı dışında kullanmış ve devir olgusunu inkâr etmiştir. Bu sebeple iş bu olayda güveni kötüye kullanma suçu gerçekleşmiş olmakla Yargıtay’ın görüşü hatalı, yerel mahkemenin görüşü doğrudur.

(Not: Bu görüşe karşılık bunun aksi yönde fakat hukuki yönden temelli ve iyi savunma yapan kişiye de puan verilir.)

III. BÖLÜM: PRATİK ÇALIŞMA (20 Puan)

Aşağıdaki olaylarda a) Fail ve mağdurları b)Suç tipini ve nitelikli hallerini c)Suçların Manevi unsurlarını, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenleri belirterek yazınız? (20 puan)

OLAY 1: Ömer mahalleye yeni gelen Eyşan’a âşık olur. Askere gittiğinde, Eyşan ve Ömer’in en yakın arkadaşlarından Cengiz bir gece kulübünde çalışmaya başlarlar. Asker dönüşü Ömer Eyşan ile evlenmeyi planlarken, Eyşan’ın babası Serdar ortaya çıkar. Ömer’in saflığını ve Eyşan’a zaafını gören Serdar, Eyşan’ı ve Ömer’in en yakın iki arkadaşı Ali ve Cengiz’i çalıştıkları gece kulübünü soyup, soygunun suçunu Ömer’in üzerine atmak konusunda bir plana ikna eder. Ancak Eyşan soygunda kesinlikle kan akmayacağını düşünerek gece kulübünün arka kapısını açık bırakır. Bu arada gece kulübü sahibinin kendisine muhafaza etmesi için emanet ettiği çok değerli altın tirbişonu da alır. Soygun gecesi Ali ve Cengiz gece kulübünün güvenlikçisi Genco’yu öldürürler ve kasadaki bütün parayı alıp üzerine önceden Ömer’in parmak izini aldıkları silahı da olay yerinde bırakarak kaçarlar. Bu arada Cengiz güvenlikçi Genco’nun ölmeden evvel ateş etmesi sonucu ağır şekilde yaralanır. Ali yaralı Cengiz’i de alarak, önceden Ali’nin tamirhanesine tamir için bırakılmış arabaya binerek kaçarlar. Bu sırada arabayı kullanan Ali aşırı sürat sebebiyle, direksiyon hâkimiyetini kaybederek kaldırımda yürüyen yaya Yalın’a çarparak onun hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanmasına yol açar. Ali kan kaybından ölmek üzere olan Cengiz’i de yaya Yalın’ın yanına bırakarak, olay yerinden hızla uzaklaşır. Soluğu sözleştikleri yere giderek Serdar ve Eyşan’ın yanında alır. Ancak Eyşan soygunda birinin öldürüldüğünü öğrenince, kendisine verilen söze uyulmadığından bahisle soygundan payına düşen parayı almayı reddeder. Güvenlikçinin öldürüleceğinden haberdar olan ve bütün planların fikir babası Serdar, kızı Eyşan’ın payına düşen parayı da kendisi almak ister. Bunun üzerine Ali ve Serdar arasında çıkan kavgada Ali Serdar’ın kafasına kerpeteniyle vurup onu bayılttıktan sonra paraların tamamını alıp kaçar. (10 puan)

CEVAPLAR

OLAY 1

1. Suç: Yağma Fail: Serdar (Azmettiren), Ali, Cengiz, Eyşan (yardım eden veya suçun işlenmesi için hareketi olmazsa olmaz nitelikteyse fiili doğrudan doğruya beraber işleyen de denilebilir.) ancak Eyşan yalnızca hırsızlık suçundan sorumludur. Yağma suçunun cebir ve şiddet unsuruyla veya kasten öldürme suçu ile ilgili kastı yoktur. Mağdur: Gece kulübü sahibi Manevi Unsur: Kast

2. Suç: Kasten öldürme Fail: Serdar (Azmettiren),  Ali, Cengiz Mağdur: Genco Manevi Unsur: Kast Ayrıca tasarlayarak öldürmeleri ve yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla bu suçu işlemeleri suçun nitelikli halidir.

3. Suç: Güveni kötüye kullanma (zira kendisine koruma için işyeri sahibince teslim edilen altın tirbuşonu alıyor)  Fail: Eyşan Mağdur: Gece kulübü sahibi Manevi Unsur: Kast

4. Suç: Kasten yaralama Fail: Genco Mağdur: Cengiz Manevi unsur: Kast Olayda meşru müdafaa hukuka uygunluk nedeni söz konusu olduğu için suç oluşmaz.

5. Suç: Güveni Kötüye Kullanma Fail: Ali Mağdur: Arabanın sahibi Manevi Unsur: Kast

6. Suç: Taksirle yaralama Fail: Ali Mağdur: Yalın Manevi Unsur: Bilinçli taksir (arabayı aşırı süratli kullandığı için) Ayrıca yaya Yalın’ın hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanması, suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halidir.

7. Suç: Kasten yaralama Fail: Ali Mağdur: Serdar Manevi Unsur: Kast Suçun kerpetenle işlenmesi daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali (Kerpeten TCK md. 6 gereği, saldırıya elverişli olduğu için silah sayılacağından)

OLAY 2: 28 yaşındaki psikolojik rahatsızlığı bulunan Mehmet D. Yolcu olarak bindiği minibüste şoföre sinirlenip kavga eder. Öfkesini kontrol edemeyen Mehmet D evde bir ekmek bıçağı kapıp “o şoförü öldüreceğim” diye evden çıkar. Bu durumu gören oğlunu engelleyemeyen babası Halim D polisi arayıp oğlunu engellemelerini ister. Mehmet D minibüsçü Abdullah K’yı durağında bulup bıçaklar o sırada kendisini engellemeye çalışan Onur Ş’yi de bıçakla yaralar. Bu sırada polisin geldiğini gören Mehmet D olay yerinden kaçar ve kısa bir süre sonra polis tarafından yakalanır. (5 puan)

CEVAPLAR:

OLAY 2

1. Suç: Kasten insan öldürmeye teşebbüs Fail: Mehmet D. Mağdur: Abdullah K. (Manevi unsur:kast)

2. Suç: Kasten yaralama veya kasten insan öldürmeye teşebbüs Fail: Mehmet D. Mağdur: Onur Ş. (Kasten yaralama için silahla işlenmesi suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halidir.)

Mehmet D.’nin akıl hastası olması sebebiyle hastalığının derecesine göre TCK md. 32 hükümleri gereğince kendisine ceza verilmeyip hakkında güvenlik tedbiri uygulanabilir veya cezasında indirime gidilebilir

OLAY 3:  “N.Çiğdem” adlı bir kişinin oğlu olan “Ö.Çiğdem” bir park yerinde çıkan kavga esnasında “E. Gündoğdu'nun eşi olan “M. Gündoğdu” tarafından silahla öldürülür.”M. Gündoğdu” tutuklanarak cezaevine gönderilir.

“N. Çiğdem” oğlunu kaybetmenin acısıyla tutuklu “M. Gündoğdu’yu” öldürmek için fırsat kollar, ancak bu fırsatı yakalayamaz. Bunun üzerine “N.Çiğdem”,“E. Gündoğdu” ve onun babası olan “A H. Koçintar”ı intikam ve M. Gündoğdu’ya acı vermek için öldürmeye karar verir. Oğlu ile ilgili ceza duruşmasının hemen akabinde “N.Çiğdem” “A.H.Koçintihar” ve “E. Gündoğdu”’yu gizlice takip edip adliye çıkışında bindikleri takside kıstırıp, kurşun yağdırmaya başlar. Atılan 13 kurşunla ölümcül yerlerinden yara alan  “E.Gündoğdu” ,“A.H.Koçintihar” olay yerinde can verirler. “N.Çiğdem” tutuklanır, ifadesinde “ 6 aydır bugünü beklediğini” söyler.  (5 puan)

Cevaplar;

OLAY 3

1.Suç: Fail:M.Gündoğdu  Mağdur:Ö.Çiğdem

Suç: Kasten öldürme.(TCK 81) Manevi Unsur: Kast

2.Suç: Fail:N.Çiğdem   Mağdurlar: “A.H.Koçintihar” ve “E. Gündoğdu”

Suç: Kasten öldürme (her iki mağdur içinde ayrı, ayrı cezalandırılır) Manevi unsur: Kast

Nitelikli halleri; 6 aydan beri failin bunu planladığını belirtmesi, 82-a bendindeki “tasarlayarak öldürmeye ilişkin” nitelikli hale uymaktadır. Diğer taraftan 82-j bendinde belirtilen  “kan gütme saikiyle” öldürmeye ilişkin halden de N.Çiğdem sorumlu tutulabilir bu konu tartışılabilir.

Bununla birlikte N.Çiğdem oğlunun ölümünden duyduğu acı ile bu suçu işlediğinden haksız tahrikten dolayı indirim alabilir. Ancak tasarlayarak öldürme suçunun varlığı halinde kendisinin cezasında indirim yapılabilecekken, eğer “kan gütme saikiyle” bu suçun işlendiği eğer kabul edilirse Yargıtay’a göre “haksız tahrik” hükümleri uygulama alanı bulamayacaktır. 

Doğuş Üniversitesi Hukuk Fakültesi

2010-2011 Güz Yarıyılı

Ceza Hukuku-I (Genel Hükümler) Dersi (HUK 221)

Final Sınav Soruları

 MURAT BALCI

I - METİN BÖLÜMÜ

1 - TCK.nun 29/1 nci maddesinde; “(1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” denilmiştir.

TCK.nun 129/1 nci maddesinde ise; “(1) Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir” hükmü mevcuttur.

a)     Haksız tahrikte cezanın indirilmesinin sebebini açıklayınız? b) Yukarıda yer alan hükümlerin ikisi birlikte uygulanmak sureti ile cezada indirim yapılabilir mi açıklayınız? (10 puan)

Cevap a)

Tahrike maruz kalan ve bu nedenle şiddetli bir öfke veya üzüntü içine giren failin irade serbestisi zaafa uğradığından sorumluluğu zayıflamıştır. (Sübjektif Görüş)

Hem mağdur hem de fail haksız tahrik halinde kusurludur. Mağdurun kusuru failin kusurundan indirilmelidir.(Objektif Görüş)

b)

TCK.nun 29 ncu maddesinde düzenlenen haksız tahrik “genel hüküm”dür. TCK.nun 129 ncu maddesinde yer alan hüküm ise özel tahrik halidir. Bu sebeple her ikisi bir arada uygulanamaz. TCK.nun 129 ncu maddesinin söz konusu olduğu halde özel tahrike ilişkin hüküm uygulanır.

2 -  TCK.nun 34 üncü maddesinde; “(1) Geçici bir nedenle ya da irade dışı alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez.

(2) İradi olarak alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisinde suç işleyen kişi hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz” denilmiştir.

a) “Sebebinde serbest hareket” ne demektir, yazınız? b) Çeşitli ihtimalleri dikkate alarak alkol veya uyuşturucu madde etkisinde suç işleyen kişinin cezai sorumluluğunu açıklayınız? (15 puan)

Cevap a) Kişi bir suçu işlemeye karar verdikten sonra, bu suçun icrasına henüz başlamadan kusur yeteneği ortadan kalkmış olabilir. Bu halde sebebinde serbest hareket söz konusudur.

b)    A) İstemeyerek alkol veya Uyuşturucu Madde Alma halinde işlediği fiilden sorumlu değildir.

B) İsteyerek Alkol veya Uyuşturucu Madde Alma

a) Belli bir suçu işlemek amacıyla cesaret gelmesi için sarhoş olma veya uyuşturucu kullanma halinde işlediği fiilden sorumludur.

b) Alkol veya uyuşturucu maddenin etkisinde kalmayı isteyerek kullanma konusunda;

üç görüş var; 1- Kasten hareket edemez. Taksirli şekli suç ise ondan cezalandırılır. 2- ihtiyari sarhoşlukta kanuni sorumluluk söz konusu olur. 3- Fail kusur yeteneğine sahip kabul edilmiştir. Kasten mi taksirle mi yoksa neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç şeklinde mi olduğuna bakılmalıdır.

c) Alkol ve uyuşturucu madde kullanmayı isteyip etkisinde kalmayı istememe halinde, fail her ne kadar sarhoş olmayı istememiş ise de, alkol ve uyuşturucu madde kullanmak suretiyle kusurlu davranmıştır. Sarhoşluğun istenmemiş sayılması, failin kusurlu hareketinden doğmamış olmasına bağlıdır.

3 - TCK.nun 35/1 nci maddesinde;  “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” denilmiştir.

a) Maddede geçen “elverişli hareketlerle” icraya başlama ne demektir? b)“İşlenemez suç” ve “elverişli hareketlerle” icraya başlamanın farkı var mıdır? Yazınız. (10 puan)

Cevap a)

Teşebbüsten bahsedilebilmesi için kastedilen suçun icrasına “elverişli hareketlerle” doğrudan doğruya başlanması gerekir.

Elverişlilik bir fiilin doğrudan doğruya icra sayılabilmesi için taşıması gereken niteliği oluşturur.

Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır.

Cevap b)

Öldürmek kastıyla mağdura silahın etki mesafesi dışında bir uzaklıktan eteş edilmesi halinde silah öldürmek için elverişli bir araç ise de mesafe bakımından fiil öldürmeyi meydana getirmeye elverişli değildir.

Silah ateşlenir ama ateş almaz. Bu halde araç elverişlidir. Fiil tamamlanamadığından teşebbüs söz konusu olur.

İcra edilen fiilin neticenin meydana gelmesi açısından elverişsiz olması ile suçun konusunun yokluğu aynı değildir. Fiilin konusunun yokluğu halinde işlenemez suç söz konusu olur. Ör. Ölü kişinin öldürülmesi.  

4- TCK.nun 30 ncu maddesinde; “(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.

(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz” denilmiştir.

a) Şahısta hata nedir? TCK.nun 30 ncu maddesinde düzenlenmiş midir? b) TCK.nun 30 ncu maddesinde düzenlenen “Hata”ya ilişkin hükümler “Kabahatler” hakkında uygulanabilir mi yazınız? (10 puan)

Cevap a)

Şahısta hata failin suçun konusunu oluşturan kişi bakımından yanılmayı ifade eder. “Şahısta hata” TCK.nun 30 ncu maddesinin bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durumdur

Cevap b)

“Türk Ceza Kanununun hata hallerine ilişkin hükümleri, ancak kasten işlenen kabahatler bakımından uygulanır”.

5- TCK.nun 141. maddesinde; “(1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir” denilmiştir.

a) Maddede yer alan “zilyedin rızası” bir hukuka uygunluk sebebi midir? b) İlgilinin rızasının hukuka uygunluk sebebi olabilmesi için gerekli şartları yazınız? (15 puan)

Cavap a)

İlgilinin rızası, suçun unsurları bakımından iki türlü etki gösterir.

1- Tipikliği ortadan kaldırır.

TCK. m. 141; “(1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir”.

2- Tipiklikte göz önüne alınmayan hallerde, korunan hukuki yararın sahibinin rızasının hukuken muteber kabul edildiği hallerde, rıza bir hukuka uygunluk sebebidir.

Cevap b)

A) Kişinin üzerinde mutla surette tasarruf edebilceği bir hakkın bulunması

B) Rıza Göstermeye Ehil Olması

C) Rızanın Açıklanması

II- KARAR İNCELEMESİ BÖLÜMÜ

Karar İncelemesi- (20 puan)

1-Hukuki Uyuşmazlık (4 puan)

Öncelikle olay tanık Serdal, Hasan, Fikret ve maktül Murat arasında geçmektedir. Alkolünde etkisiyle sataşma ile başlayan kavgada Maktul tartıştığı Serdal’in tabancasını ele geçirip, Serdal’le birlikte olan Fikret’in kendisine 4 el ateş eder ve yaralanmasına sebep olur. Buna karşılık yaralı haldeki, sanık Fikrette kendi tabancasıyla ateş açan Murat’a karşılık verir. Diğer sanık Hasan ise Murat’ın tekrar aynı zamanda kardeşi olan Fikret’e tekrar ateşe edeceğini görüp tabancasını çıkarıp Murat’ın üzerine 10 el ateş eder ve Murat ölür.

Buradaki hukuki uyuşmazlık özellikle sanık Hasan üzerinde düğümlenmektedir. Kararda da özellikle şu hukuki uyuşmazlıkların çözümü istenmektedir.

1-Sanık Hasan, kardeşini yaralayan maktülün tekrar ateş edeceğini görüp, silahı ile onun üzerine ateş açmış ve öldürmüştür. Ateş ettiği 10 el kurşun ile meşru müdafaada mı bulunmuştur? Meşru müdafaa sınırını aşmış mıdır?

2-Eğer meşru müdafaa sınırını aşmışsa olayda içine düştüğü heyecan ve panik durumu göz önünde tutularak TCK 27/2 hükmüne göre ceza almama imkânı var mıdır? Eğer böyle bir imkânı yoksa sanık Hasan’a nasıl bir ceza verilmesi gerekir?

2- Mercii Görüşleri; (4 puan)

Yerel Mahkeme (Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesi) ; sanık Fikret’in kendisini öldürmek üzere ateş ederek yaralayan maktül’e silahla karşılık vermesi eylemini meşru müdafaa olarak kabul eden yerel mahkeme bu kişiye karşı cezaya hükmetmezken, hukuki uyuşmazlık konusu kardeşi Hasan’ın eylemini ise bu çerçevede değerlendirmemektedir. Zira yerel mahkemeye göre sanık Hasan kardeşini maktulden kurtarmak için kendisine ateş etmiştir ancak 10 el ateş etmesi meşru müdafaa şartlarına uygun değildir. Sanık Hasan’ın eylemi meşru müdafaa şartları ile orantısızdır, ayrıca zaruretin tayin ettiği sınırı da aşmaktadır. Zira normal meşru müdafaada bulunan bir kimse maktule bir iki kere ateş ettikten sonra yaralı halde olduğunu görüp ateşi keser, tepkilerinde bu kadar aşırı kaçmaz. Bu 10 el ateş halini heyecan ve panik durumu ile meşru müdafaa halinin aşılması olarak değerlendirilmesine de imkân bulunmamaktadır. Çünkü bir kimsenin bu kadar heyecan ve panik durumuna düşmesi hayatın doğal akışına da aykırıdır. Olsa olsa, TCK’nın 50.maddesine göre kanunun tayin ettiği hududu kişinin aştığı kabul olunup kasten insan öldürmeden ceza verilip, cezasında indirim yapılması gerekir. Kusurluluğu ortadan kaldıran bir durum söz konusu değildir.

Yargıtay 1.Ceza Dairesi (Çoğunluk kararı): Müdafii’nin temyizi sonrasında dosyayı incelemekle burada kanunun tayin ettiği sınırın kasten değil, sanığın içine düştüğü heyecan ve panik neticesi olduğunu savunmaktadır. Bu heyecan ve panik hayatın doğal akışına ters olmayan ve mazur görülebilecek bir heyecan ve paniktir. Kişi yaralı kardeşinin ateş altında olduğunu düşünüp tetiğe elini basılı tutmak suretiyle 10 el ardı ardına düşünmeden ateş edebilir. Bu durumda kasten insan öldürme suçunun kabulüne karşın, YTCK’nın 27/2 maddesi gözetilerek sanık Hasan’ın ceza almaması gerekir. Zira kusurluluğu ortadan kaldıran bir durum söz konusudur. Kararın bozulması “Ceza verilmesine yer olmadığı” kararı verilmesi gerekir.

Yargıtay 1.Ceza Dairesi Başkan ve üyenin azınlık görüşü: Yerel mahkemenin kararında bir isabetsizlik bulmamakla, yerel mahkeme ile aynı görüştedirler. Kararın onanması ve sanık Hasan’ın cezalandırılması gerektiğini savunmaktadırlar.

3-Kanaatimiz (12 puan)

TCK’nın 25/1.maddesine göre meşru müdafaa şartları şunlardır.

Saldırıya ilişkin Olarak;

1. Meşru müdafaanın kabulü için, öncelikle haksız bir saldırının varlığı gereklidir. Saldırının haksız olması yeterlidir; ayrıca suç teşkil etmesi gerekmez. Keza, objektif olarak haksız olması yeterlidir. Ayrıca bir de kusurlu sayılması gerekmez. Diğer yandan, saldırıya uğrayanın, buna kendi hareketi ile sebebiyet vermesi durumu değiştirmez15. Meğer ki, saldıran, diğerinin haksız saldırısından kurtulmak için saldırmak zorunda kalmış olsun. Yani saldırı, esasen savunma amacıyla yapılmışsa haksız olmayacaktır ve bu sebeple, bu saldırıdan kurtulmak için yapılan savunma haklı sayılamayacaktır.

2. Saldırının, herhangi bir hakka yönelmiş olması gerekmektedir. Bu hak, savunanın kendisine ilişkin olabileceği gibi, başkasına ait olması da mümkündür.

3. Saldırının halen var olması gerekmektedir. Ancak, saldırının, başlamış, başlayacağı muhakkak veya bitmiş olsa dahi, tekrarı muhakkak olması halinde, halen var olduğunun kabulü gerekmektedir.

Savunmaya İlişkin olarak;

1. Savunmada zorunluluk bulunması: Meşru müdafaanın hukuka uygunluk sebebi olarak kabulü için, saldırıdan başka suretle kurtulma imkânı bulunmaması gerekmektedir. Aksi takdirde, toplumsal gerginliği önleyecek başka imkânlar dururken, yeni bir gerginlik yaratarak bu yola gitmeyi meşru kabul etmek gerekecektir ki, ortak aklın buna izin vermesi düşünülemez. Bununla birlikte, mağduru kaçmaya mecbur bırakmak da mümkün değildir.

2. Savunma ile saldırı arasında oran bulunması gerekmektedir. Bu orantının, gerek saldırı ve savunmayla ihlal edilen haklar arasında, gerekse kullanılan araçlar hususunda bulunması zorunludur. Yani, gerek konu, gerekse araç açısından, saldırı ile orantılı bir savunma bulunması gerekmektedir. Olayımızda sanık Fikret yönünden bu şartların gerçekleştiği kabul edilmekle birlikte sanık Hasan yönünden bir orantısızlık bulunmakla “meşru müdafaa” halinden sanık Hasan’ın özellikle bu  şart gerçekleşmediğinden istifade edemeyeceği açıktır.

Bununla birlikte TCK 27/2den sanık Hasan’ın yararlanma durumuna bir bakacak olursa Yargıtay mazur görülebilecek bir nedenden kaynaklanan heyecan ve panik nedeniyle kişinin ceza verilmeyeceğini öngörmektedir. TCK 27/2 meşru müdafaa hükmünün aksine bir hukuka uygunluk sebebi değil bir kusursuzluk sebebi olup sanığa sadece ceza verilmeyeceği kararının verileceğini belirtmektedir. Eğer bu maddeye de eylem uymazsa ancak ETCK m.50 v.s hükümler dairesinde cezada indirim yapılabilecektir.

Sonuç olarak olayımıza göz atacak olursak, sanık Hasan yaralı haldeki maktulün hayati önemi olmayan vücut nahiyelerine örneğin ayaklarına ateş edip onu durdurması, veyahut öldürülenin yaralı olduğunu gördükten sonra ateş etmeye devam etmemesi, etkisiz kaldıktan sonra da savunma ve tepkilerinde ısrar etmek suretiyle aşırılığa kaçmaması gerekirdi. Birkaç kez vurulup yere düşen bir kimsenin artık ateş edemeyecek hale gelmesinden tehlikenin bertaraf edilebileceği açıktır. Bunun aksine mazur görülebilecek bir korku ve heyecandan 10 el ateş edilmesi hususu da hayatın doğal akışına da terstir. Bu sebeple sanık Hasan’ın cezasında en fazla indirim yapılabilecekken, hiç ceza verilmemesi gerektiği düşüncesiyle kararın bozulmasının kabulüne imkan bulunmamakla Yargıtay’ın çoğunluk kararına katılmamaktayız.

Veyahut; (aksine görüşü savunana da puan verilmektedir.)

Sonuç olarak olayımıza göz atacak olursak, bu olayda sanık içine düştüğü panik ve şok ile kardeşinin tehlike altında kalması neticesi 10 el ateş etmiş olmakla bu sıradan bir insandan beklenebilecek ve hayatın doğal akışına uygun bir heyecan ve paniktir. Aşırı değildir. Bu sebeple Yargıtay’ın çoğunluk görüşüne katılmaktayım. TCK 27/2 maddesi uygulanarak sanık Hasan için ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerekirdi.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

III- OLAY BÖLÜMÜ

Cevaplar:

Olay 1: Fail: MRM Mağdur: F.T ve Fulya T. Suç Hırsızlık.(TCK 141) Ancak bina ve eklentilerinde kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış bir mal ile ilgili olarak işlendiği için ağırlaştırıcı nitelikli hal söz konusudur. (3 puan)

Olay 2: Failler: A.B.C.D.E Suçtan zarar gören: Ford A.Ş (Türk Ceza Kanunu kapsamında Tüzel kişiler mağdur değil suçtan zarar gören kişi olabilirler) Suç: Güveni kötüye kullanma suçu (TCK 155) .Zira işçiler kendilerinin korumakla yükümlü olduğu, zilyetliklerinde bulunan eşyaları almak istiyorlar. Ancak alınan eşyalar Ford A.Ş fabrikalarının dışına çıkmadığından olay teşebbüs aşamasında kalmıştır.(3 puan)

Olay 3: Fail: E Mağdurlar: M.S, A,B,C,M suç insan yaralama.(TCK 86) Ayrıca D için insan yaralamaya teşebbüs durumu söz konusudur. A,B,C,D,M’ye karşı E’nin işlediği suç olası kast kapsamında değerlendirilebilir. 

Fail: M.S Mağdur: Y Olayda M.S tarafından hareket gerçekleştirilmişse bile yapılan hareket isteğe ve iradeye bağlı olarak gerçekleşmemiştir. 3.bir faktörün etkisi ile olmuştur, E’nin sıkıştırması sonucu minibüs şarampole yuvarlanmış ve neticede Y’nin ölümüne sebebiyet vermiştir, kaldı ki yayalara kapalı alanda olay olmuştur.  Olay “kaza ve tesadüf hali” olarak değerlendirilir.  (3 puan)

Olay 4: Fail: D.B Mağdur: E.B;  Suç: Taksirle insan öldürme.  Ancak E.B’nin 12 yaşından küçük olması (yaş küçüklüğü) kusurluluğu ortadan kaldıran neden olup E.B ceza almaz. (2 puan)

Olay 5: Fail: H Mağdur: M Suç: Hırsızlığa teşebbüs. Olayın gece yarısı işlenmesi, bina ve eklentilerinde muhafaza altına alınmış bir mal ile ilgili işlendiğinden nitelikli hal söz konusudur. Ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suretiyle işlenmesi nedeniyle Yargıtay gerçek içtimayı kabul etmektedir.

Fail: M Mağdur: H Suç: Kasten yaralama. H2nin hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanması ağırlaştırıcı nedendir.Ancak burada M gece karanlığında yatak odasına izinsiz giren bir kişiye karşı paniğe kapılarak eylemi yaptığından meşru müdafaa veyahut mazur görülecek bir heyecan neticesi meşru müdafaada sınırın aşılması söz konusu olabilir. (4 puan)

Olay 6: Fail: D Mağdur: Ç,N ve E Suç: kasten insan öldürmeye teşebbüs. Ayrıca Ç dolaylı fail olarak kullanıldığından ceza artırımı söz konusudur.  Ayrıca Ç ve E’nin yaralanması bakımından olası kast söz konusudur. Fakat D pişmanlık duyarak mağdurları zamanında hastaneye yetiştirdiği için ölüm neticesinin gerçekleşmesine engel olmuştur. Bu yüzden D gönüllü vazgeçme hükümleri gereğince kasten yaralama suçundan sorumlu olacaktır.  Silahla (bomba ile) işlenmesi cezayı ağırlatıcı nedendir. D’nin daha önce N tarafından öldürülmeye teşebbüs edilmiş olması haksız tahrik olarak değerlendirilebilir. (5 puan)

Borçlar Özel Ders Notları- 1. Vize

Genel Olarak Sözleşmeler

Yasada öğeleri ve koşulları düzenlenmiş bulunan sözleşmelere tipik sözleşmeler denir. Buna karşılık normalde yasada düzenlenmemiş olan, ancak yasadaki çeşitli sözleşmelere ilişkin öğe ve koşulları bir arada birleştirerek yaratılan veyahut yasada düzenlenen sözleşmelerin öğelerine tümüyle yabancı kendine özgü öğelerden oluşan sözleşmelere adsız (atipik) sözleşmeler denir. Bu sözleşmelerin adsız olarak anılması, bir isimlerinin bulunmamasından değil, kanunda özel ve ayrıntılı olarak düzenlenmemesinden kaynaklanır. Nitekim; irtifak ya da şerh sözleşmeleri de birer isimsiz sözleşmedir.

            Sözleşme özgürlüğü çerçevesince taraflar isterse yasada düzenlenen tipik sözleşmelerden birini yapabilir, dilerlerse de yasada özel olarak düzenlenmeyen atipik sözleşmelerden birini yapabilirler.

Sözleşmeler

Tipik

Atipik

 

Sui Generis

Bileşik

Karma

Kitapta var ama önemsiz.

Çeşitli Sözleşme Tipine Ait Unsurların Karışması Suretiyle

Kombine

Çift Mahiyetli

ATİPİK SÖZLEŞMELERİN ÇEŞİTLERİ

1) Sui Generis (Kendine Özgü Yapısı Olan) Sözleşmeler

          Bu sözleşmeler, yasada düzenlenmiş bulunan sözleşmelere ilişkin öğeleri tümüyle ya da bir bölümüyle içermezler ve kendilerine özgü öğelerden oluşurlar. Bu tarz bir sözleşmeden doğan sorunların çözümlenmesi için dürüstlük kuralı ve iş ilişkilerinde geçerli teamüllere göre yorum yapılır. Aynı zamanda kanundaki tipik sözleşmelere ilişkin hükümler de benzerliklerine göre kıyasen atipiklere uygulanır.

          Örnek olarak; Hakemlik Sözleşmesi, Sulh Sözleşmesi, Garanti Sözleşmesi, Satış İçin Tevdi Sözleşmesi verilebilir.

Hakemlik Sözleşmesi: Bir sözleşmeyle ilgili olarak taraflar arasında bir anlaşmazlık çıktığında, taraflar mahkemeye başvurmaksızın, anlaşmazlığın hakem tarafından çözümlenmesini kabul ederler ve buna ilişkin sözleşme yaparlar. Buna hakemlik sözleşmesi denir. Sözleşmenin geçerliliği yazılı olmasına bağlıdır.

Sulh Sözleşmesi: Aralarında çıkan bir anlaşmazlığı ortadan kaldırmak amacıyla, tarafların karşılıklı ödünler vererek, orta yolda birleşmek üzere yaptıkları sözleşmedir. Mahkeme önünde yapılıyorsa buna kazai sulh denir. Taraflar kendi arasında yapıyorsa ise adi sulh söz konusu olur.

Garanti Sözleşmesi: İçeriğine gerek yok.

Satış İçin Tevdi (Satış İçin Bırakma) Sözleşmesi: Bu sözleşmeye göre, malı teslim eden kişi belli bir fiyat belirler ve malı koltukçuya(malın teslim edildiği kişiye verir). Malı teslim alan kişi; dilerse malı bir başkasına satar, dilerse kendisi alıkoyarak parasını mal sahibine teslim eder. Koltukçu malı kararlaştırılandan fazla fiyata satarsa bu fazlalık kendine kalır, onun karı olur. Aza satarsa, bu zarara kendisi katlanmak zorunda olup, mal sahibine kararlaştırılan bedeli vermekle yükümlüdür.

2) Karma Sözleşmeler

          Karma sözleşmeler, yasalarda düzenlenmiş bulunan çeşitli sözleşme tiplerine ilişkin değişik öğeleri, yasada öngörülmeyen biçimde bir araya toplayarak oluşturan sözleşmelerdir.

          Örneğin, bir apartmanın kapıcısı, apartmanda kendisine ayrılan kapıcı dairesinde oturmak hakkına sahip olarak ve apartmanın kapıcılık hizmetlerini yürütmek üzere bir kapıcılık sözleşmesi yaparsa; bu karma nitelikli bir sözleşmedir. Burada; kapıcının kapıcı dairesinde oturması kira sözleşmesinin öğesini, apartmanın temizlik, bakım ve özel hizmetlerinin yürütülmesi de hizmet sözleşmesinin öğesini oluşturmaktadır. Böylelikle kira ve hizmet sözleşmesinin öğeleri birleştirilerek bağımsız bir sözleşme olan kapıcılık sözleşmesi yapılmaktadır.

a) Çift Mahiyetli Sözleşmeler

          Sözleşmenin taraflarından her birinin edimi, başka bir sözleşme çeşidine özgüdür ve bu edimler karşılıklı değişilir.

          Kapıcı sözleşmesi ve arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi bu çeşide birer örnektir. Bu sözleşmeyle bir yandan taşınmaz maldaki belli bir payın mülkiyetinin öbür tarafa geçirilmesi (satış vaadi), diğer tarafça da bir eserin yapılması üstlenilmiştir.

          Yargıtay’a göre böyle bir sözleşmede, her bir edime, alındığı sözleşmeye ilişkin kuralların doğrudan doğruya uygulanması gerekir. Dolayısıyla, yapı yapma edimi için eser sözleşmesine, arsa payı mülkiyetinin devir borcu için de satış vaadine ilişkin kurallar uygulanmalıdır.

b) Kombine Sözleşmeler

          Bazen sözleşmenin taraflarından biri, çeşitli sözleşmelere ait birden çok edimi üstlenmekte, öteki taraf ise tek bir edimi üstlenmektedir. Buna kombine sözleşme denir.

          Örneğin, pansiyon sözleşmesinde pansiyoncu, yatacak oda verme, yemek verme, odayı temizleme edimlerini üstlendiği halde, pansiyonda kalan kişi bunların karşılığında para ödemektedir.

          Karma sözleşmeler ile ilgi olarak taraflar arasında bir anlaşmazlık çıkarsa, hukukumuzda benimsenen Örnekseme (Kıyas) Kuramı uygulanır. Bu kurama göre, yasada düzenlenen özel sözleşmelere ilişkin kurallar, karma sözleşmelere doğrudan doğruya değil, örnekseme yoluyla ve onların mahiyetlerinin bağdaştığı oranda uygulanmalı ve gerekirse hakim hukuk yaratmalıdır.

3) Bileşik Sözleşmeler

          Yasada düzenlenmiş olan değişik sözleşme tiplerinin öğelerini değil, bütünlerini bir araya getirerek, bunları içeren yeni bir sözleşme oluşturulması durumunda, bileşik sözleşmeden söz edilir. Bu çeşit sözleşmelere örnek olarak: Bir birahanenin kiraya verilmesi ve kiracının kiraya verenden bira satın almayı üstlenmesi olabilir. Bir kişiye bağışlanan ya da satılan mal karşılığında bağış ya da satın alanın, bağışlayana ya da satıcıya ölene kadar bakmayı üstlenmesi.

Bileşik sözleşmeler ile ilgili olarak bir sorun doğduğu zaman, bu sözleşmeyi oluşturan her sözleşmeye, o tipe ilişkin yasa kuralları uygulanır.

SATIŞ SÖZLEŞMESİ

TBK 207 - Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir. Sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça veya aksine bir âdet bulunmadıkça, satıcı ve alıcı borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlüdürler. Durum ve koşullara göre belirlenmesi mümkün olan bedel, kararlaştırılmış bedel hükmündedir.

          Satış sözleşmesinin yapılmasıyla, satış konusu malın mülkiyeti alıcıya geçmez, sözleşme ile satıcı malın mülkiyetini alıcıya geçirme yükümü altına girer. Satım konusu malın mülkiyeti, ilke olarak alıcıya malın teslim edilmesiyle geçer.

A) Satış Sözleşmesinin Hukuki Niteliği Niteliği

·         Satış sözleşmesi borç doğuran bir sözleşmedir. Satıcının borcu; taşınırlarda teslim, taşınmazlarda tescil, alacak haklarında ise devir (temlik) ile gerçekleştirilir.

·         Satış sözleşmesi tam iki tarafa borç yükler.

·         Satış sözleşmesi rızai bir sözleşmedir. Tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının bulunması, yani belirli bir mal ile belirli miktarda paranın değiştirilmesi konusunda anlaşmaya varılması yeterlidir. Sözleşme konusu malın teslim edilmesi şart değildir.

B) Satış Sözleşmesinin Temel Unsurları (Öğeleri)

          Satış sözleşmesinin temel unsurları; satılan mal, satış parası ve bunların karşılıklı olarak değiştirileceğine ilişkin bir anlaşmanın varlığıdır. Bunlardan birisi bile eksikse satış sözleşmesi olmaz.

1) Satılan Mal

          Mal kavramıyla, taşınır ve taşınmaz niteliğindeki, nesnel varlığa sahip ve mülkiyetin konusu olmaya elverişli olan tüm eşya kastedilir.

          Satış sözleşmesinin konusu olan malın, sözleşmenin yapıldığı sırada mutlaka var olması ya da satıcının mal varlığında bulunması gerekmez. Satıcı bu malı ileride elde ederek alıcıya vermeyi üstlenmiş olabilir. Satıcı, malı herhangi bir biçimde elde ederek teslim etme olanağına sahipse, fakat yine de ele ederek teslimi gerçekleştirmemişse temerrüde düşer ve bunun sonuçları doğar.

2) Satış Parası (Bedel, Semen)

Bedelin bir miktar paradan oluşması gerekir. Eğer taraflardan biri bir mal teslimini, öteki taraf da buna karşılık bir miktar parayla birlikte bir şey teslimini üstlenmişse artık burada bir karma sözleşme söz konusudur.

Taraflar satış parasının miktarını, gabin olmadığı, hata-hile-tehdit olmadığı sürece serbestçe belirleyebilir.

Taşınır satış sözleşmesinde taraflar satış bedeli kararlaştırmasalar ve sadece “bedeli, malın tesliminde ödenecektir” gibi genel bir ifade kullansalar bile, satış parası siparişin ifa edildiği gün ve yerdeki ortalama piyasa fiyatı üzerinden kararlaştırılmış sayılır.

Taşınır satımından farklı olarak taşınmaz satımında, fiyatın belirlenebilir olması yeterli değildir. Taşınmaz satımı resmi biçime bağlıdır ve resmi satış senedinde sözleşmenin bir unsuru olarak fiyatın tamamının ya da yüzölçümü ve metrekare fiyatı gibi satış parasını belirlemeye yarayan ölçülerin belirtilmiş olması gerekir. Aksi halde sözleşme, bedelin yer almaması sebebiyle geçersizdir.

3) Anlaşma

          Satış sözleşmesinin kurulmuş sayılabilmesi için mutlaka malın teslimi ya da paranın ödenmesi gerekli değildir. Sözleşme bunlar yapılmaksızın da kurulur ancak sözleşmenin kurulmasıyla tarafların karşılıklı olarak birbirlerinden malı ve parayı isteyebilme hakları doğar.

          Taraflardan biri, sözleşmeden veya kanundan doğan sonra ödeme hakkına sahip değilse, kendi borcunu yerine getirmediği sürece karşı tarafın borcunu ödemesini isteyemez. İstemesi için kendi borcunu ödemiş ya da ödemeye hazır olduğunu bildirmiş olmalıdır. Aksi halde ödemezlik defi ile karşılaşır.

          Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre, aksi kararlaştırılmamışsa, satımın peşin olarak yani malın teslimi anında yapılmış olduğu esastır. Satıcı, malı teslim etmesine rağmen bedeli almadığını yani satımın veresiye veya taksitle yapıldığını iddia ediyorsa, bunu ispatlamalıdır. Satıcı satışın veresiye veya taksitle yapıldığını ispatlarsa, alıcı bedeli ödediğini ispatlamalıdır.

C) Satış Sözleşmesinde Maldaki Yarar ve Hasarın Geçmesi

• Genel kural olarak; sözleşmenin kurulmasıyla değil, sözleşme konusu malın zilyetliğinin alıcıya devredilmesiyle birlikte yarar ve hasar alıcıya geçecektir. Taşınmaz satışlarında ise yarar ve hasar geçiş anı tapuda tescilin yapıldığı andır.

      

   a) Taşınır Mallarda

aa) Yasal İfa Yerinde Zilyetliği Devredilecek Mallarda Yarar ve Hasarın Geçmesi

TBK 208 - Kanundan, durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan doğan ayrık hâller dışında, satılanın yarar ve hasarı; taşınır satışlarında zilyetliğin devri, taşınmaz satışlarında ise tescil anına kadar satıcıya aittir. Taşınır satışlarında, alıcının satılanın zilyetliğini devralmada temerrüde düşmesi durumunda zilyetliğin devri gerçekleşmişçesine satılanın yarar ve hasarı alıcıya geçer. Satıcı alıcının isteği üzerine satılanı ifa yerinden başka bir yere gönderirse, yarar ve hasar, satılanın taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer.

          TBK 208/1’de görüldüğü gibi yasal ifa yerinde, malın bulunduğu yerde ifa gerçekleşiyorsa, zilyetliğin devrinden önce satıcı yarar ve hasara katlanır. Zilyetliğin geçişi sonrası ise yarar ve hasar alıcıya aittir.

ab) Yasal İfa Yerinden Başka Bir Yere Gönderilecek Mallarda Yarar ve Hasarın Geçmesi

          TBK 208/3’te görüldüğü gibi “Satıcı alıcının isteği üzerine satılanı ifa yerinden başka bir yere gönderirse, yarar ve hasar, satılanın taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer.”

TBK m. 208/3 gereği, hasarın alıcıya geçebilmesi için, satıcının malı göndermek amacıyla elden çıkarması, örneğin nakliyatçıya, ambara, kargoya, postaya vb. teslim etmesi gerekir. Taşıma işini yapan kişi satıcının adamı olmamalıdır. Satıcının kendi adamına malı taşıttırması halinde “teslim” söz konusu olmayacaktır. Yargıtay da satılanın ancak bağımsız bir nakliyeciye teslim edilmesi halinde hasarın alıcıya geçeceğini kabul etmektedir.

          Alıcının zilyetliği devralmada temerrüde düşmesi durumunda yarar ve hasarın yine de intihal edeceği açıkça hükme bağlanmıştır.

D) Satış Sözleşmesinin Çeşitleri

a) Satış Sözleşmesinin Konusunu Oluşturan Mal Yönünden Çeşitleri

aa) Taşınır Satışı

          Taşınır mallar + tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar (gecekondu gibi); taşıır satışı kurallarıyla satılır. Taşınır satışı kural olarak biçime bağlı değildir. Ancak bazı özel yasa hükümleriyle taşınır satış sözleşmesinin biçime bağlandığı görülmektedir. Buna; markaların, fikir ve sanat eserleri üzerindeki hakların satışının yazılı şekilde yapılması gerektiği örneğini verebiliriz.

          Taşınır satımına ilişkin hükümler, tüm taşınır satımı çeşitlerine uygulandığı gibi; özel hüküm olmayan yerlerde kıyas yoluyla taşınmaz satımına da uygulanır.

ab) Taşınmaz Satışı

aba) Taşınmaz Satışına Uygulanacak Hükümler

          Yasakoyucu, taşınır satışına göre farklılık taşıyan bazı konulara ilişkin düzenlemeler yapmıştır, diğer konularda ise taşınır satışına ilişkin hükümler kıyas yoluyla ve taşınmaz satışının niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanacaktır.

abb) Taşınmaz Satışının Konusu

Taşınmaz satışının konusu, niteliği gereği yerinde sabit arazi, arsa, ev, dükkan gibi eşya ile kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler ve tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar (üst hakkı, kaynak hakkı vb.) oluşturur.

abc) Taşınmaz Satışında Şekil

          Taşınmazların satışının resmi biçimde, tapu sicil memurları tarafından düzenlenecek bir sözleşme ile yapılması gerekir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesini ise hem tapu sicil memurları hem de noterler düzenleyebilir. Kanuni şekle aykırı yapıldığında bu sözleşmeler kesin hükümsüzdür.

          Taşınmaz satışına ilişkin sözleşmenin geçerli olabilmesi için, düzenlenen resmi senedin, sözleşmenin temel öğelerini de eksiksiz içermesi gerekir. Yani sözleşmede, satış konusu taşınmaz mal, satış parası ve taşınmazla paranın karşılıklı değiştirilmesi iradesi açıklıkla yer almalıdır. Satış parası, satış sözleşmesinin ana öğelerinden olduğu için, sözleşmede satış parasının hiç gösterilmemiş olması sözleşmeyi geçersiz kılar. Bu nedenle, satış parasının ya da en azından satış parasını belirlemeye yarayacak yüzölçümü ve metrekare fiyatı gibi ölçütlerin resmi senette belirtilmiş olması gerekir.

          Tapuya kayıtlı taşınmazların gerekli şekile / biçime uyulmaksızın (haricen) satışına bağlanan bazı sonuçlar vardır:

Alıcı, geçersiz satış sözleşmesine karşın satış parasını ödemişse, iade talebi genel zamanaşımına tabi (10 yıl)

          Alıcı, satış bedelinin kendisine iadesine kadar taşınmazı kullanabilir. Bu kullanma nedeniyle kendisinden semere veya kullanma tazminatı talep edilemez. Çünkü alıcı, bedel kendisine iade edilmedikçe, taşınmazı iade etmeyeceğini ödemezlik def’i yoluyla ileri sürebilir.

          Alıcı, haricen satın aldığı arsa üzerine bina inşa ederse iyi niyetli olduğu kabul edilir ve binanın kıymeti arsanın kıymetinden fazlaysa, arsanın mülkiyetinin kendisine geçirilmesini talep edebilir.

          Harici satış sözleşmesi, noter tarafından düzenlenmişse, tahvil suretiyle bu işlemi taşınmaz satış vaadi saymak mümkündür. Tahvil şartları; 1) şekle aykırı olduğu için kesin hükümsüz olan bir hukuki işlem olacak 2) Yapılan işlem, benzer sonuçları doğuran başka bir işlemin geçerlilik koşullarını taşıyacak 3) taraflar, işlemin hükümsüz olacağını bilseydi doğrusunu yapardı diyeceğiz. Sonuç: Kesin hükümsüz olan hukuki işlem; şekil şartları var olan benzeri işleme dönüştürülür.

abd) Taşınmaz Satışında Muvazaa

          Tarafların, 3. Kişileri aldatmak amacıyla gerçek iradelerini yansıtmayan görünürde bir hukuki işlem yapması; ancak yapılan bu hukuki işlemin aralarında sonuç doğurmayacağını kararlaştırmalarına muvazaa denir. Şartları 1) 3. Kişileri aldatmak amacıyla yapılan ve tarafların iradesini yansıtmayan görünürde işlem.

                        2) Bu işlemin aralarında geçerli olmayacağını öngören muvazaa anlaşması

                        3) Tarafların gerçek iradesini yansıtan gizli işlem (Bu varsa nispi muvazaa, yoksa mutlak.)

          En çok görülen hal, satış parasının gerçek miktardan düşük ya da fazla gösterilmesi sonucu bedelde muvazaa denilen durumun ortaya çıkmasıdır. Bu durumda nispi muvazaa yoluna gitmek; işlemi bütünüyle hükümsüz saymayıp gerçek bedelin ödendiği gizli işlemi geçerli sayarak; eksik ödenen vergi ve harçları rayiç değeri üzerinden cezalı olarak tamamlatmak gerekir.

          İşlem taşınmaz satışı şeklinde gösterilmiş ancak aslında bağışlama iradesi varsa; satış sözleşmesinin geçersiz sayılması ve bağışlama sözleşmesinin yapıldığı kabul edilmelidir. Ancak taşınmazın devrine sebep olan işlemlerin kanuni şekle uygun olması emredicidir. Taşınmaz satış sözleşmesi ise bağışlama sözleşmesinin şekil şartlarına sahip değildir. Yargıtay, satış söz. muvazaa yüzünden, arkadaki bağışlama ise şekil eksikliğinden geçersizdir diyor. Ortada hiçbir işlem kalmıyor.

abe) Tapuya Kayıtlı Olmayan Taşınmazların Satışı

          Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, tapusuz taşınmazların devri, taşınır mülkiyetinin devrinde olduğu gibi herhangi bir biçime bağlı değildir. Kanıt kolaylığı açısından yazılı biçimde yapılması iyi olur.

abf) Taşınmaz Satışında Hasarın Geçişi

          Taşınmaz satışında yarar ve hasar tescil anına kadar satıcıya aittir. Fakat taraflarca satılanın tescilden sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim alınması kararlaştırılmışsa, yarar ve hasar alıcıya teslimle geçer. Teslim süresi dolmasına rağmen satıcı taşınmazı teslim etmezse, temerrüt nedeniyle hasara kendisi katlanır.

abg) Taşınmaz Satışında Satıcının Ayıptan Sorumluluğu

TBK 244 - Aksine sözleşme olmadıkça, satılan taşınmaz, satış sözleşmesinde yazılı yüzölçümü tutarını kapsamıyorsa satıcı, eksiği için alıcıya tazminat ödemekle yükümlüdür. Satılan taşınmaz, resmî bir ölçüme dayanılarak tapu siciline yazılmış olan yüzölçümü tutarını içermiyorsa satıcı, özellikle üstlenmiş olmadıkça tazminat ile yükümlü değildir. Bir yapının ayıplı olmasından doğan davalar, mülkiyetin geçmesinden başlayarak beş yılın ve satıcının ağır kusuru varsa yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

TBK 246 - Taşınır satışına ilişkin kurallar, kıyas yoluyla taşınmaz satışında da uygulanır.

          TBK m. 244/1’de belirtilen kural emredici değildir ve taraflar satıcının yüzölçümündeki noksandan sorumlu olmayacağını kararlaştırabilirler.

          Taşınmaz satışında zamanaşımı; yapılar yönünden mülkiyetin geçmesinden itibaren 5 yıldır, satıcının ağır kusuru varsa bu süre 20 yıldır.

ac) Taşınmaz Satışı Sonucunu Doğuran Sözleşmeler

TBK 237 - Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır. Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz. Önalım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.

1) Taşınmaz Satış Vaadi

          Taşınmaz satış vaadi, sözleşmenin bir ya da iki tarafına bir taşınmazın satımı sözleşmesinin yapılmasını isteme hakkı sağlayan bir ön sözleşmedir. TBK m. 237/2 hükmüne göre, taşınmaz satış vaadi resmi şekilde yapılmalıdır. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi noterde yapılmalıdır. Baskın görüşe göre, tapu sicil memurları da taşınmaz satış vaadi düzenleme yetkisine sahiptir.

          Alıcının sözleşme hükümlerine uygun olarak tapuda satış yapılmasını istemesine karşın satıcı buna yanaşmıyorsa, alıcı, tescile zorlama davası açarak taşınmazın kendisine devrini isteyebilir. Bu davada verilen hüküm satıcının tescil talebi yerine geçer. Dava sonucunda mülkiyetin alıcıya geçmesine karar verilir.

          Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden kişisel bir hak doğar, ancak bu sözleşmenin tapu siciline şerh verilmesi istenebilir. Bu yolla, taşınmaz satış vaadinden doğan şahsi hak güçlendirilerek taşınmazın sonraki maliklerine karşı da ileri sürülebilir. Buna şerhin munzam(güçlendirici) etkisi denir..

          Taşınmaz satış vaadinin şerh verilmesinden itibaren 5 yıl içinde esas satış sözleşmesi yapılmazsa, şerh tapu sicil memuru tarafından kendiliğinden re’sen silinir.

2) Alım Sözleşmesi

          Alım hakkı, hak sahibine tek taraflı irade açıklaması ile bir malı satın alabilme yetkisi veren kurucu yenilik doğuran bir haktır. Alım hakkının konusu, taşınır ya da taşınmazlar olabilir. Ancak, taşınmazlara ilişkin alım sözleşmesi resmi biçime bağlıdır. Yargıtay’a göre bu sözleşme noterde veya tapuda yapılabilir. Taşınırlar ise herhangi bir şekil şartına bağlı değildir. Alım hakkı, vasiyetname ile de tanınabilir.

          Alım hakkı sahibi, tek taraflı irade beyanıyla alım hakkını kullandığında, muhatap ile arasında satış sözleşmesi kurulmuş olur. Malik, mülkiyeti devir borcunu ifa etmezse, alım hakkı sahibi açacağı dava ile mülkiyetin kendisine verilmesini ister. Hakimin vereceği olumlu kararın kesinleşmesi üzerine mülkiyet, alım hakkını kullanan kişiye geçer. Tapuda yapılacak tescil, bildiricidir.

          Alım hakkının sonraki malikler için geçerli olması, tapu siciline şerh edilmesine bağlıdır. Yani şerh verilmezse; malik bu taşınmazı 3. Kişiye devrettiğinde o kişiye karşı alım hakkı kullanılamaz. Ancak şerh verilmişse, alım hakkı gelecekteki maliklere de ileri sürülebilir.

          Alım hakkı tapu siciline şerh edilmişse, şerhte gösterilen süre içerisinde malik değişikliği halinde bu hak, taşınmazın sonraki herhangi bir malikine karşı ileri sürülebilir. Buna şerhin kişisel hakkı güçlendirici etkisi (munzam ayni etkisi) denir. Şerh, daha kısa bir sürede anlaşma yoksa 10 sene sonra etkisini yitirir.

3) Geri Alım Sözleşmesi

          Geri alım hakkı, taşınmazını başkasına devretmiş olan kişiye, tek taraflı irade açıklaması ile o taşınmazı geri alabilme yetkisi sağlayan, kurucu yenilik doğuran bir haktır.

          Geri alma bedeli açıkça kararlaştırılmamışsa, taşınmaz satılırken verilmiş olan bedel ödenerek geri alma hakkı kullanılır.

          Sözleşmenin şekil şartı, şerh meselesi ve şerhin süresi gibi konular alım sözleşmesiyle aynıdır.

4) Önalım Sözleşmesi

          Önalım hakkı; taşınmaz malikinin, taşınmazını üçüncü bir kişiye satması ya da eşdeğer bir işlem yapması halinde, önalıcıya açacağı dava ile taşınmazın alıcısı olabilme yetkisini veren, yenilik doğuran bir haktır. Prosedür şu; önalım hakkın varsa malik taşınmazı satacağı zaman dava açıyorsun ve malik oluyorsun.

          Önalım hakkı sahibi, üçüncü kişinin vereceği bedeli ödeyecekse adi önalım hakkından, önceden kararlaştırılan bedeli ödeyecekse nitelikli önalım hakkından bahsedilir. Sözleşmenin resmi şekilde yapılması şart değildir, yazılı şekil yeterlidir. (Genelde zaten kira sözleşmelerinde veriliyor bu hak.)

          Önalım hakkının kullanılmasını önlemek için satıcıların genellikle 3. Kişi ile yaptığı satış bedelini yüksek gösterdikleri görülür. Bu durumda önalım hakkı sahibi kişi, bedelde muvazaalı olan bir satış sözleşmesi yapılmış olduğunu ileri sürebilir ve kendine gerçek bedel üzerinden önalım hakkı tanınmasını talep edebilir.

          Önalım hakkında şu önemlidir. Sözleşmeden şahsi hak doğduğu için bu hak yalnızca önalım hakkının karşı tarafına ileri sürülebilir. Yani adam satıp devrettiği takdirde bu hak kullanılamaz, sadece önalım hakkı verip buna aykırı davranan taraftan tazminat istenebilir. Önalım hakkının, mülkiyeti devralan diğer kişilere karşı ileri sürülmesi ise önalım hakkının şerh verilmesi yoluyla olur. Şerh verildiği takdirde taşınmazın yeni maliki de davalı olarak gösterilebilir.

          Önalım hakkı nasıl kullanılır? Önalım hakkı, hak sahibi tarafından alıcıya karşı dava açılarak kullanılır. Üçüncü kişiye yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından önalım hakkı sahibine noter aracılığıyla bildirilir ve hakkın bu bildirimden itibaren 3 ay ve herhalde 2 yıl içinde kullanılması gerekir. Aksi takdirde bu sürelerin geçmesiyle hak düşer. Eğer tapuda şerh varsa, önalım hakkı her satıştan sonra kullanılabilir. Örneğin A, evi B’ye satınca bu hakkı kullanmayan Ö; eğer tapuda şerh varsa B’nin C’ye satması halinde de önalım hakkına sahip olacaktır. Önalım hakkı tapuya şerh verilirse bu şerhin süresi en fazla 10 yıl olabilir.

E) Satış Sözleşmesinde Alıcı ve Satıcının Karşılıklı Hak ve Borçları

I) Satıcının Borçları

Satıcının borçlarını şu şekilde sıralamak mümkündür:

1)    Satılan malı teslim ve mülkiyeti alıcıya geçirme borcu

2)    Ayıbı üstlenme (Ayıba karşı tekeffül) borcu

3)    (Zapta karşı tekeffül) Başkalarının malda hak ileri sürmeyeceklerini üstlenme borcu

4)    Satıcının öteki borçları

1) Satılan Malı Teslim ve Mülkiyeti Alıcıya Geçirme Borcu

          Taşınırlarda şeyin teslimi ile mülkiyetin geçirilmesi kural olarak aynı zamanda olur ve; teslim borcu yerine getirilmekle mülkiyetin geçirilmesi borcu da yerine getirilmiş olur. Ancak, satıcının tasarruf yetkisine sahip olmamasına rağmen malı teslim etmiş olması halinde, teslim borcu yerine getirilmiş olmasına rağmen mülkiyeti geçirme borcu yerine getirilmiş olmaz. Örneğin, başkalarından çaldığı veya gasp ederek aldığı bir taşınırı teslim eden satıcı teslim borcunu yerine getirmiş ancak mülkiyeti geçirme borcunu yerine getirmemiştir.

          Teslim borcu, satılan malın aynen veya hukuken alıcının egemenlik alanına geçirilmesiyle ifa edilmiş olur. Bu da genellikle zilyetliğin devri ile olur. Alıcı kabul ederse malın başka birine teslimi halinde de teslim-mülkiyeti geçirme borcu yerine gelmiş olur.

          Satılan malın ayıplı olduğu teslim sırasında anlaşılmışsa, alıcı ayıplı malı kabul etmeyebilir. Satıcı, ayıbı gidererek malı teslim etmezse, teslim borcunda temerrüde düşer.

          Taşınmazlarda ise durum farklıdır. Taşınmazlarda malın teslimi yeterli olmayıp, ayrıca tapu siciline alıcı adına tescil yapılması da gerekir. Sözleşmenin yapılmasından sonra satıcı, alıcı adına tescilin yapılabilmesi için gerekli bildirimde bulunmaktan kaçınırsa, alıcı mahkemeye başvurarak mülkiyetin kendisine ait olmasına karar verilmesini ve taşınmazın adına tescil edilmesini sağlayabilir.

          Teslimden ve tescilden doğacak giderlerin kime ait olacağı konusunda taraflar anlaşmamışsa ve bu konuda bir gelenek de yoksa; tartma, ölçme gibi giderler satıcıya, ambalaj senet ve tescil giderleri de alıcıya aittir. Gönderme masrafları, aksine anlaşma olmadığı sürece alıcıya aittir.

2) Ayıbı Üstlenme (Ayıba Karşı Tekeffül) Borcu

          Satıcı, daha önce alıcıya mala ilişkin olarak belirttiği ve söz verdiği ya da bildirdiği niteliklerin malda bulunmamasından veya böyle bir söz vermemiş olsa bile niteliği gereği malda kullanım amacı bakımından normal olarak bulunması gereken ve bulunmadığı zaman maldan yararlanma olanağını ortadan kaldıran ya da azaltan ayıptan sorumludur. Satıcı, kanuna göre bunu bilmese bile sorumludur.

          Satıcının ayıp nedeniyle sorumlu olabilmesi için maddi ve şekli şartların gerçekleşmesi gerekir:

Maddi Şartlar

                    i.            Satılan malda, söz verildiği – belirtildiği halde bu niteliklerde eksiklik veyahut söylemese dahi o malda normal olarak bulunması gereken, bulunmazsa elverişliliği kaldıran veya önemli şekilde azaltan eksiklik olmalıdır.

                  ii.            Ayıp, yarar ve hasarın geçişinden önce var olmalıdır.

                iii.            Sorumluluk, sorumsuzluk anlaşmasıyla kaldırılmamış olmalıdır.

                iv.            Ayıp, gizli olmalıdır.

Şimdi bunları teker teker inceleyelim…

i. Satılan malda, söz verildiği – belirtildiği halde bu niteliklerde eksiklik veyahut söylemese dahi o malda normal olarak bulunması gereken, bulunmazsa elverişliliği kaldıran veya önemli şekilde azaltan eksiklik olmalıdır (bunu ikiye ayıracağız sınavda da hangisi varsa onun söylenmesi gereklidir)

Satılan malda, söz verildiği – belirtildiği halde bu niteliklerde eksiklik olmalıdır: Örneğin, araba alırken hiç darbesi yok, hasarı olmadı denildikten sonra arabanın aslında hasarlı olması buna örnektir. Veyahut bir cep telefonunun 0 olduğu söylenmişse mal 2. El çıkarsa yine buna girer. Örneğin az miktarda elektrik tükettiği söylenen aracın çok tüketmesi de buna örnektir.

Malda normal olarak bulunması gereken, bulunmazsa elverişliliği kaldıran veya önemli şekilde azaltan eksiklik olmalıdır: Örneğin 2. el bir telefon aldın, ve birkaç tane tuşu çalışmıyor. Kulaklık girişi çalışmıyor. Veyahut araba aldın motoru çalışmıyor. Klima aldın ancak adam gibi soğutmuyorsa da budur.

Satılan malın eksik olması; örnek 100 kg yerine 90 kg gelmesi ayıp değil eksik ifadır. O hükümlere başvurulur. Yine satılan mal yerine başka bir mal verilmesi de yanlış ifa halidir. Teslim hiç yapılmamış sayılır. Çünkü sözleşme konusu mal verilmemiş. Bu hallerde ayıp var deyip atlamamak lazım. Ayıp yok.

Yargıtay’a göre, trafik kaydında benzinli görünmesine karşın aracın mazotlu çıkması yanlış ifadır. Yani adamı teslim borcunu yerine getirmedi diye sorumlu tutar temerrüde düşürürüz. Yine Yargıtay’a göre, koyun sütü yerine aynı miktarda düşük dereceli inek sütü teslim edilmesi ayıplı ifadır. Bunları bil.

          ii. Ayıp, Yarar ve Hasarın Geçişinden Önce Var Olmalıdır

          Yarar ve hasar alıcıya geçtikten sonra yani satılan teslim edildikten sonra, doğan ayıplardan kural olarak satıcı sorumlu olmaz. Fakat bu ayıplar sözleşmenin kurulmasından önceki bir nedenden kaynaklanıyorsa, satıcı yine sorumlu tutulabilir.

          iii. Sorumluluk, Sorumsuzluk Anlaşmasıyla Kaldırılmamış Olmalıdır

                  Ayıbı üstlenme borcu, kural olarak sorumsuzluk anlaşmasıyla kaldırılabilir. Bu durumda satıcı, artık ayıptan sorumlu tutulamaz. Satıcı, satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise veya kastı varsa, sorumluluğu sınırlandıran veya kaldıran anlaşma hükümsüzdür. Kast durumu satıcının ayıbı bildiği haldir, ağır kusur ise bilmesinin gerektiği durumlardır.

          iv. Ayıp, Gizli Olmalıdır.

          Alıcı var olan ayıpları önceden biliyorsa, artık satıcı bundan sorumlu olmaz. Alıcının satılan malı olağan bir gözden geçirmekle görebileceği ayıplar dolayısıyla satıcı, eğer bu ayıbın var olmadığı konusunda güvence vermişse sorumlu olur, aksi halde sorumlu olmaz.

          Hayvan satımında, satıcı yazılı olarak güvence vermediği ya da ağır kusurlu olmadığı sürece hayvandaki ayıptan sorumlu tutulamaz. Fakat satıcı alıcıyı aldatmışsa yazılı biçime uyulmamış olsa da ayıptan sorumludur.

Şekli Şartlar (Gözden Geçirme ve Bildirim Sürelerine Uyulması)

          Şekli şartlar, alıcının gözden geçirme ve bildirim sürelerine uymasıyla gerçekleşir. TBK’da alıcının, belirlediği ayıbı satıcıya uygun bir süre içinde bildirmesi gerektiği düzenlenmiştir. Uygun süre, satılan malın ve ayıbın niteliğine göre değişir. Fakat her halde, belirlendikten sonra ayıbın gecikmeksizin bildirilmesi gerekir. Alıcı uygun bir süre içinde gözden geçirme ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, TBK’ya göre ayıplı da olsa malı kabul etmiş sayılır.

          Ancak ayıp, olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılacak nitelikte değilse, yani gizli ise veya hile ile gizlenmişse, uygun süre içinde bildirilmemiş olsa da ileride bu ayıp ortaya çıkar çıkmaz hemen satıcıya bildirilerek onu sorumlu tutmak mümkündür.

          Hayvanlar konusunda: Ayıp hakkında yazılı güvence verilmemiş olup da ayıp da hayvanın gebe olması dışında bir konudaysa, hayvanın alıcıya devrinin yapıldığı tarihten ya da alıcının hayvanı devralmada temerrüde düştüğü tarihten itibaren 9 gün içinde ayıbın satıcıya bildirilmesi ve bu süre içinde hayvanın bilirkişi tarafından görülmesinin istenmesi gerekir. Ayıp hali hayvanın gebeliğinden kaynaklanıyorsa, alıcı 9 günlük süre ile bağlı değildir.

          Ticari satışlarda ise; ayıp malın tesliminden sonra kolayca anlaşılabilir nitelikte ise alıcı ayıbı teslimden sonra 2 gün içinde; tesliminden sonra kolayca anlaşılabilir nitelikte değilse teslimden sonra 8 gün içinde ayıbı bildirmek zorundadır. Bu süreler hak düşürücü sürelerdir.

Mesafeli Satışlarda Alıcının Yükümlülükleri

          Satış konusu ayıplı mal başka bir yerden gönderilmişse, alıcının ayıp dolayısıyla satıcıyı sorumlu tutabilmesi için bazı yükümlülükleri yerine getirmesi gerekir.

          1) Eğer, alıcının bulunduğu yerde satıcının temsilcisi yoksa alıcı gönderilen malın geçici olarak korunması için gerekli önlemleri almalıdır. Bu gibi önlemleri almak zorunda olan alıcı, şeyin ayıplı olduğunu ileri sürerek satıcıya geri gönderemez.

          2) Gerekli önlemleri alma yükümlülüğü yanında, alıcının zaman geçirmeksizin mahkeme kararıyla satış konusu malın durumunu tespit ettirmesi gerekir. Alıcı bu yükümlülüğe uymazsa, ileri sürdüğü ayıbın, şey kendisine ulaştığı zaman mevcut olduğunu kanıtlaması gerekir.

          3) Satış konusu mal kısa sürede bozulacak cinstense, alıcı onu bulunduğu yerde mahkeme aracılığıyla sattırmaya yetkilidir ve hatta satıcının çıkarı gerektiriyorsa buna mecburdur.

          Alıcının alacağı önlemler, şeyin geçici olarak korunmasına yönelik olduğundan, bu önlemleri alan alıcının durumu satıcıya bildirmesinden itibaren satıcı uygun bir süre içinde şeyi geri almaz ya da korunmasını kendi üstlenmezse, alıcının malı koruma yükümlülüğü sona erer.

          Alıcı, koruma önlemlerinden doğan giderleri satıcıdan isteme hakkına sahiptir. Ancak, önlemleri alma yükümlülüğüne uymayan alıcı, satıcının bu yüzden doğacak zararlarını ödemek zorunda kalır.

Ayıp Halinde Alıcının Hakları

          Eğer mal ayıplıysa, TBK’ya göre alıcı dört haktan birini seçebilir. Alıcının, teorik olarak dilediğine başvurabileceği seçimlik 4 hakkı vardır ve satıcı (kural olarak) bunu yerine getirmekle yükümlüdür:

1.     Sözleşmeden dönme hakkı

2.     Bedelin indirilmesini isteme hakkı

3.     Ayıplı malın, ayıpsız benzeri ile ücretsiz değiştirilmesini isteme hakkı

4.     Ücretsiz onarım hakkı

Alıcı bu haklardan birini kullandıktan sonra, bundan cayarak öteki hakları kullanmaya yönelemez.

          Ayıplı mal yüzünden zarara uğrayan alıcı, bu haklara ek olarak uğradığı zararın tazmini de talep edebilir.

          TBK m. 227/3 hükmü satıcıya, alıcının seçimlik haklarını kullanmasını engelleyici bir imkan tanımıştır: Satıcı, aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve zararın tamamını gidererek alıcının diğer seçimlik haklarını kullanmasını engelleyebilir.

a)      Sözleşmeden Dönme Hakkı

          Dönme hakkının mutlaka dava yoluyla ileri sürülmesine gerek yoktur. Alıcının dönme beyanı, bozucu yenilik doğuran beyan olarak satıcıya vardığı anda hükümlerini doğurur ve sözleşmeyi ortadan kaldırır. Taraflar birbirlerinden aldıklarını geri vermekle yükümlü olurlar.

• Dönme halinde satıcının yükümlülükleri ve hakları şunlardır:

o   Alıcı, teslim aldığı malı elde ettiği yararla/semere ile birlikte satıcıya geri vermekle yükümlüdür.

o   Alıcı, elde etmeyi ihmal ettiği semerelerden ayıplı mal tesliminde sorumlu değildir.

o   Alıcı ayrıca malı kullanmışsa, kullanmış olması nedeniyle uygun bir tazminat ödemelidir.

o   Satıcı ise daha önce kendisine ödenen bedeli faiziyle birlikte geri vermek zorundadır.

o   Satıcı, yargılama giderleriyle + alıcının yaptığı diğer masrafları ödemek zorundadır.

o   Satıcı, malın ayıplı olarak tesliminden dolayı alıcının doğrudan doğruya uğradığı diğer zararları da kusurlu olmasa bile tazmin etmekle yükümlüdür. Burada kusursuz sorumluluk vardır.

          Birden fazla şey veya parça birlikte satılır ve bunlardan birisi ayıplı çıkarsa; dönme ancak ayıplı çıkanlar hakkında ileri sürülebilir. Ancak, ayıplı kısmın diğerinden ayrılması alıcı veya satıcıya önemli bir zarar veriyorsa, dönme satılanın tamamını kapsamak zorundadır.

          Satılan mal için sözleşmeden dönülmesi, eklentilerini de kapsar. Ancak eklentiler hakkında dönme, satılanın aslına etkili olmaz. Örneğin; bilgisayar ile birlikte satılan fare ayıplıysa, farenin geri verilmesi için dönme bilgisayar için geçerli olmaz. Ancak bilgisayar ayıplı çıkmışsa, fare ayıplı olmasa bile, bilgisayar hakkındaki dönme beyanı fare için de geçerlidir.

          Art arda teslimli satışlarda teslim edilen bir parçadaki ayıp nedeniyle dönme, diğer parçalar için geçerli değildir. Ancak ayıplı bir teslimden, ilerideki teslimlerin de ayıplı olacağı sonucu çıkıyorsa, tamamen dönme ileri sürülebilir.

          Satılan malın ayıp sebebiyle veya alıcının kusuru dışındaki beklenmedik hal veya mücbir sebep sonucunda ağır biçimde zarara uğraması alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanmasını engellemez. Bu durumda alıcı, sadece satılandan elinde kalanı geri vermekle yükümlüdür.

          Dönme hakkının kullanılmasına rağmen, durum bu hakkın kullanılmasını haklı göstermiyorsa, hakim satılanın onarılmasına ya da bedelin indirilmesine karar verebilir. Örneğin kişi, sevgilisine vermek için üstünde fotoğraflarının olduğu bir yastık almıştır. Yani foto yastığa basılmıştır. Burada komple sözleşmeden dönmek hakkaniyete uymaz. Burada olaya göre bedelde indirim hakkı veya onarım hakkı seçilmelidir.

b)     Bedelin İndirilmesini İsteme Hakkı

          Alıcı, ayıp nedeniyle satıcıdan bedelin indirilmesini isteme hakkına sahiptir. Bazen de diğer hakları kullanmak hakkaniyetle bağdaşmazsa bedelin indirilmesini isteme hakkını seçmek zorunda kalabilir. Yargıç, sözleşmeden dönme halinde alıcının elde edeceği yararın az, satıcının uğrayacağı zararın çok olması karşısında, bedelden indirim yapma yolunu seçebilir.

          Ancak bedelden indirim hakkının kullanımı da makul olmalıdır. Eğer makul değilse diğer haklardan birinin seçilmesi gerekir. Örnek: 20.000 TL’ye araba aldın çalışmıyor. Bunun bedelini indir bana 15.000 TL ver demek makul ve mantıklı değildir. Diğer haklardan birini kullanırsın.

c)      Ayıplı Malın, Ayıpsız Benzeri İle Ücretsiz Değiştirilmesini İsteme Hakkı

          İşin niteliği izin verdiği takdirde, parça borcuna konu satılan da ücretsiz değiştirme hakkına konu olabilir. Satılan malın değiştirilmesi, dönme hakkının kullanılmasının mümkün olduğu hallerde talep edilebilir. Yani, satılan alıcının kusuruyla telef olmuşsa veya onun tarafından işlenmiş ya da devredilmişse, alıcı değiştirme talebinde bulunamaz.

d)     Ücretsiz Onarım Hakkı

          Bu yola, maldaki ayıbın onarım yoluyla giderilebileceği ve  bu yolla alıcının maldan beklediği yararı sağlayabileceği hallerde gidilir. Alıcı, satılanın ücretsiz onarılmasını isterse, satıcı herhangi bir karşılık almadan satılanı onarmak zorundadır. Aksine bir düzenleme olmadığı sürece satıcının onarıma derhal başlaması ve ayıbın giderilmesi için ne kadar sürekli gerekli ise o süre içerisinde ayıbı gidermesi gerekir.

          Onarım aşırı gider gerektiriyorsa, alıcının diğer yollara başvurması tutarlı olacaktır. Onarımın aşırı gideri gerektirdiğini satıcı ileri sürmelidir.

          Alıcı özürlü malın onarılmasını istemiş fakat onarıma karşın özür bir türlü giderilememişse, alıcının bu durumda seçimlik haklarından bir başkasını kullanabileceğini kabul etmek gerekir.

+ Her Bir Seçimlik Hakka Ek Olarak İstenebilecek Hak: Zararın Tazminini Talep Hakkı

          Alıcı yukarıdaki 4 seçimlik haktan birini kullanırken + zararı varsa bunun tazminini de isteyebilir.

          Bununla birlikte, burada sebeplerin yarışması vardır. Burada kişi isterse özel hükümlerden kullanılan haklarını talep edebileceği gibi; isterse de TBK m. 112 uyarınca “gereği gibi ifa etmeme” durumuna gidip satıcıdan ifaya olan menfaatini de talep edebilir.

Ayıp Halinde Dava Zamanaşımı Süreleri

          Ayıp nedeniyle satıcıyı sorumlu tutmak üzere açılacak davalar, satılanın tesliminden itibaren 2 yıllık zamanaşımına tabidir. Satıcının ağır kusuru varsa, bu 2 yıllık zamanaşımı süresinden yararlanamaz.

          Taşınmazlarda ise ayıptan doğan hakların kullanımı, tescilden itibaren 5 yıllık; satıcının ağır kusurlu olduğu hallerde ise 20 yıllık zamanaşımına tabiidir. Ağır kusur: Kast veya ağır ihmal halleri oluyor.

          Ayıplı malın neden olduğu her türlü zarardan dolayı yapılacak talepler ise 3 yıllık zamanaşımına tabidir. Bu talepler, zarara sebep olan malın piyasaya sürüldüğü günden 10 yıl sonra ortadan kalkar.

          Ayıp hükümlerinin, TBK Genel Hükümler kısmındaki ESASLI YANILMA ve GEREĞİ GİBİ İFA ETMEME hükümleri ile yarıştığı kabul edilir. Yani somut olayda kişi, ayıp hükümlerine gitmeyip diğer maddeleri de öne sürebilir. Eğer birini seçmemişse; hakim, burada alıcının en lehine olan neyse ona göre hüküm kurmak durumundadır.

3) Başkalarının Malda Hak İleri Sürmeyeceklerini Üstlenme (Zapta Karşı Tekeffül) Borcu

          Zaptı üstlenme borcu, üçüncü bir kişinin malda üstün bir hak ileri sürerek malı alıcının elinden almasına ya da onun malı kullanmasına engel olmasına karşı satıcının sorumlu tutulmasıdır.

          Satıcı hem malın tümüyle alıcının elinden alınması karşı (tam zapt), hem de malın bir bölümünün alınması ya da malı kullanmasına engel olunması karşısında (kısmi zapt) sorumlu olacaktır. Ayrıca satıcı alıcının bu yüzden doğan zararlarını da ödeyecektir.

Maddi Şartlar

1.      Satış konusu malın alıcıya teslim edilmiş olması gerekir.

2.      Eğer alıcı sözleşmeyi yaparken ileride söz konusu olacak zapt tehlikesini biliyorsa, satıcı ancak özel olarak güvence vermişse sorumlu olur.

3.      Satım konusu mal üzerinde üçüncü kişilerin ileri sürdükleri hak, sözleşmenin kurulmasından önce kazanılmış ve sözleşmenin yapılması sırasında mevcut olmalıdır.

4.      Üçüncü kişinin satış konusu mal üzerinde ileri sürdüğü hakkın; nesnel bir hak ya da tapu siciline şerh verilerek 3. kişilere karşı da ileri sürülebilecek hale getirilmiş bir kişisel hak olması gerekir.

5.      Üçüncü kişi, zaptı sağlayan üstün haklardan birisine dayanarak zapta girişmiş olmalıdır.

o   Üçüncü kişinin hiçbir hakka dayanmadan alıcının elinden malı almış olması halinde zapttan sorumluluk hükümleri uygulanamaz.

o   Fakat bu ifadeden alıcının satılanı, üstün hak sahibi kişiye ancak mahkeme kararıyla verebileceği sonucu çıkmaz. Üçüncü kişinin hakkını tanımak dürüstlük kuralığı gereğiyse alıcı mahkeme kararını beklemeden satılanı teslim eder veya Alıcının, üçüncü kişinin dava açmasını beklemeden satıcıya, uyuşmazlığın dava yoluyla çözümlenmesini aksi halde tahkim yoluna gideceğini bildirmesi mümkündür. Bu durumda; alıcı, satılanı üçüncü kişiye vermekle yükümlü olduğu ispat edebilirse, satıcının sorumluluğu devam eder.

Şekli Şartlar (Bildirim ve İspat Yükümünün Yerine Getirilmesi)

          Satıcının zapta karşı tümüyle satıcı tutulabilmesi için alıcı, üçüncü kişiler tarafından açılan davaları satıcıya bildirmelidir. Eğer buna uyulmazsa; satıcı, dava kendisine bildirilseydi daha elverişli bir sonuç sağlayacak olduğunu kanıtladığı oranda sorumluluktan kurtulur.

          Alıcının zapta ilişkin davaları satıcıya bildirmesi karşısında satıcı, durumun özelliklerine göre ya alıcı lehine davaya katılmak ya da alıcı yerine geçerek taraf olarak savunmada bulunmak zorundadır. satıcı yardıma gelmezse, alıcının üçüncü kişinin üstün hakkını ispatlamasına gerek yoktur. Satıcının sorumluluğu söz konusu olur.

          Dava sonucu alıcı aleyhine hüküm, alıcının ağır kusuru kanıtlanmadıkça, satıcı yönünden de etkilidir.

Tamamen Zapt Halinde Alıcının Hakları

          Tam zapt halinde sözleşme kendiliğinden ortadan kalkar ve satıcı alıcıya:

i.       Ödediği satış parasını faiziyle birlikte geri vermek,

ii.     Mala yaptığı fakat malı zapteden üçüncü kişiden isteyemeyeceği giderleri ödemek,

iii.  Tüm yargılama giderleriyle, yargılama dışı giderleri ödemek,

iv.   Doğrudan doğruya satılanın zaptından doğan zararları kusursuz olsa bile ödemek zorundadır.

          Alıcı, geri verilecek satış parasından; maldan elde ettiği ya da elde etmeyi ihmal ettiği gelirlerin indirilmesine katlanmak zorundadır.

Kısmen Zapt Halinde Alıcının Hakları

          Mal bir bölümüyle zaptedilmişse; sözleşme kendiliğinden ortadan kalkmaz ve kural olarak alıcı da sözleşmenin ortadan kaldırılmasını isteyemez.  Alıcı yalnızca zapttan doğan zararların tazminini isteyebilir.

          Ancak alıcı “bu ayıbı bilmiş olsaydı malı satın almaktan vazgeçecekti” denilebiliyorsa, kısmen zapt halinde de alıcı sözleşmenin sona erdirilmesini isteyebilir. Sözleşmenin sona erdirilmesi mahkemeden istenir. Bu hak kullanılır ve sözleşme sona erdirilirse, alıcının malın zaptedilmeyen bölümüyle o zamana dek maldan ettiği yararları satıcıya vermesi gerekir.

Zamanaşımı

            Öğreti ve Yargıtay, zapttan sorumlulukla ilgili davaların zamanaşımı hakkında 10 yıllık genel zamanaşımı süresinin uygulanacağı kanısındadır. Zira TBK’de konuyla ilgili hüküm yoktur. Yargıtay’a göre bu sürenin başlangıcı, zapta ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği tarihtir.

4) Satıcının Öteki Borçları (Yan Borçlar – Bunların Da Satıcı Tarafından Yerine Getirilmesi Gerekir)

          1Yan borçların başlıcaları: Satılanı saklama ve koruma borcu, taraflar malın belirli bir yerde teslim edileceğini kararlaştırmışlarsa ve teslim tarihinde mal başka bir yerdeyse teslim yerine malı gönderme borcu, tartma-ölçme giderlerini ödeme borcu ve ifa yerine kadarki taşıma giderlerini ödeme borcu.

II) Alıcının Borçları

• Alıcının borçlarını şu şekilde sıralamak mümkündür:

1)     Satılan malı devralma borcu

2)     Satış parasını ödeme borcu

3)     Alıcının ikincil borçları

1) Satılan Malı Devralma Borcu

          Alıcı malı devralmakla yükümlüdür. Tersine anlaşma ya da gelenek yoksa alıcı, malı devralan borcunu derhal, kendisine önerildiği zaman yerine getirmelidir. Eğer mal, sözleşmede kararlaştırılan koşullara uygun olmayan bir biçimde devredilmek istenirse, alıcının bunu kabul etme zorunluluğu yoktur.

          Alıcı, haklı neden olmaksızın malı devralma borcunu yerine getirmezse satıcı, alacaklının temerrüdü hakkındaki hükümlere başvurulur. Alacaklının malı kabul etmeme halinde Borçlar Genel hükümlerdeki hasar ve gideri alacaklıya ait olarak malı tevdi etme hakkını kullanabilir. Bunun için mahkemeden tevdi yeri istemesi gerekir. Mal bozulacak nitelikte ise veya tevdi çok masraflı ise mahkemeden izin alarak malı sattırıp bedelini tevdi edebilir.

          Belli hallerde devralma borcuna aykırılıkta satıcının dönme hakkı vardır. Bu haller: 1) Malın devralınması satıcı için önemli bir menfaati gerektiriyorsa 2) devralmama aynı zamanda satış bedelini ödemekten kaçınma anlamını taşıyorsa.

2) Satış Parasını Ödeme Borcu

          Satış parasının ne zaman ödeneceği kararlaştırılmamışsa, mal alıcının eline geçince yani zilyetliğine girince, alıcı parayı ödemelidir.

          Satış parasının miktarı kararlaştırılmamışsa, siparişin yerine getirildiği gün ve yerdeki ortalama piyasa fiyatı esas alınır. (Bu taşınırda geçerli taşınmazda illa ki bedelin belirlenmiş olması gerekir.)

          Satış parasının nerede ödeneceği kararlaştırılmamışsa, para ödeme zamanında ödeme zamanında satıcının yerleşim yerinin bulunduğu yerde ödenir.

3) Alıcının İkincil Borçları

          Bunlar: Faiz ödemesi gerekiyorsa faiz ödeme borcu, başka yerden gönderilen malı saklama borcu, teslimden önce satıcının mala yaptığı yararlı ve zorunlu giderleri ödeme borcu, teslim alma-ambalaj-senet ve tescil giderlerini ödeme borcudur.

III) Satıcının Temerrüdü

NORMAL SATIŞLARDA GENEL HÜKÜMLERDEKİ TEMERRÜT UYGULANIYOR!

1.     Borcun aynen ifasını ve ifada gecikmeden doğan zararının ödenmesini isteyebilir. (Aynen ifa + gecikme tazminatı)

EĞER SATICIYA EK SÜRE VERMİŞSE VEYA

SÖZLEŞMEDE KESİN İFA TARİHİ VARSA VEYA

BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ İLE ALACAKLI İÇİN İFA YARARSIZ KALMIŞSA VEYA

BORÇLUNUN TUTUMUNDAN EK SÜRE VERMENİN ETKİSİZ OLACAĞI ANLAŞILIYORSA

2.     Aynen ifadan vazgeçerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararının ödenmesini isteyebilir. (Müsbet zarar)

3.     Sözleşmeden dönebilir ve sözleşmenin geçersizliğinden doğan zararının ödenmesini isteyebilir. (Sözleşmeden dönme + menfi zarar)

TİCARİ SATIŞLARDA İSE ÖZEL DÜZENLEME VARDIR!

          Ticari satışlarda, satıcı temerrüde düşerse alıcının, malı istemekten vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararının(müsbet zarar) giderilmesini istediği kabul edilir.

          Alıcı, malı isteme niyetinde ise, belirlenen sürenin bitiminde bunu satıcıya hemen bildirmek zorundadır.

d) Alıcının Temerrüdü

          Peşin satımda, alıcının satış parasını ödememesi halinde, satıcı hiçbir işleme gerek kalmaksızın sözleşmeden dönebilir. Ancak sözleşmeden dönmek isteyen satıcı, alıcıyı derhal haberdar etmelidir, yoksa dönme hakkını yitirir.

          Veresiye satışta satıcının sözleşmeden dönmek için bu hakkı önceden açık bir biçimde saklı tutmuş olması gerekir. Yoksa sözleşmeden dönemeyip yalnızca satış parasının ödenmesini ve gecikme tazminatını isteyebilir.