Ticari İşletme Hukuku Pratikleri

Ticari İşletme Pratik

Olay:

Daha önce çeşitli basımevlerinde çalışmış olan A, bundan böyle uğraşısını bağımsız bir biçimde sürdürebilmek amacı ile, basit bir baskı makinesi almayı kararlaştırmış, satıcı B’ye makine bedeli olan 50.000 TL karşılığında bir bono vermiş, ayrıca D’nin dükkanını kiralamıştır. Yapılan sözleşmede kira parası olan 1.000 TL’nin her ayın beşine kadar verilmemesi halinde, A’nın 30.000 TL cezai şart ödemesi öngörülmüştür.

A, makineyi dükkanına henüz monte ettirmeden önce hazırlayıp dağıttırdığı el ilanları ile, her türlü kartvizit, nikah davetiyesi vb. gibi ufak çapta basım işlerini üstlenmeye hazır olduğunu duyurmuş, bunun üzerine kendisine başvuran M’ye 10 gün içinde 1000 adet para makbuzunu hazırlamayı taahhüt etmiştir.

Bundan başka A, “Özen Basımevi Ortaklığı” unvanını ticaret siciline tescil ettirmek istemiş, fakat bu istemi ilgili memur tarafından reddedilmiştir.

Aradan geçen uzun süreye rağmen bir türlü çalışmayan başlayamayan A, para makbuzlarını hazırlayamadığı gibi gerek kira parasını, gerek makine bedeli karşılığında verdiği bonoyu zamanında ödeyememiştir.

Sorular:

1.       A tacir sıfatını kazanmış mıdır?

2.       Bono düzenlenmesi açısından A ve B arasındaki hukuki ilişkiyi değerlendiriniz.

a.       Bononun vadesinde ödenmemesini gerekçesine dayalı bir uyuşmazlıkta hangi mahkemede hangi dava açılacaktır?

b.      Vadesinde ödenmeyen bonoya hangi oranda temerrüt faizi uygulanacaktır?

3.       A ile B arasında yapılan kira sözleşmesinde öngörülen ceza koşulu geçerli midir?

4.       Para makbuzlarını zamanında hazırlayamayan A, M’ye karşı işletmesinin henüz faaliyete başlamadığını ileri sürerek sorumluluktan kurtulabilir mi?

5.       Ticaret sicili memurunun A’nın tescil ettirmek istediği unvanı geri çevirmesini yerinde buluyor musunuz?

Cevaplar:

1.       Tacir sıfatının kazanmanın ilk unsuru, bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işletmektir. İlan yoluyla ticaretine başladığını duyuran kişi, faaliyete başlamamış olsa dahi tacir sayılır. Aynı şekilde, işletmesini ticaret siciline kaydettiren kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa dahi tacir sayılır. Bunun tacir sıfatının kazanılması açısından bir farkı yoktur.

Bir ticari işletme, sürekli, esnaf faaliyetinin sınırını aşan, kar elde etme amacı taşıyan ve bağımsız işletmedir. Bu unsurlar eski kanunda sayılmamaktaydı ancak ticaret sicil tüzüğünden bu unsurlar çıkarılabilmekteydi.

A’nın işletmesi gelir sağlama amacını taşımaktadır. Esnaf faaliyetinin sınırını aşıp aşmadığına dair henüz bir bilgi yoktur. Ama aldığı makinenin değerinden bu unsurun gerçekleştiği varsayılabilir. Süreklilik unsuru somut olayda kira sözleşmesinden çıkarılabilir. Bağımsızlık unsuru da açıkça belirtilmiştir.

2.       Bononun düzenlenmesi bir ticari iştir. Bono Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen her iş, ticari iştir. Burada taraflara bakmaya gerek yoktur. Ticari işlere, ticari hükümler uygulanır.  Ticari işlere kanunda bağlanmış başka sonuçlar da vardır.

a.       Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemelerinde görülür. Bonodan doğan bir uyuşmazlık da ticari davadır. Burada dava olunan şeyin sınırına bakılmaz.

b.      Aksine sözleşme yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar.  (TTK 10) Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenebilir. Eğer faiz belirlenmemişse kanuni faiz uygulanır. 3095 sayılı kanuna göre, kanuni faiz oranı %9’dur. İş ticari işse, bir önceki yılın Merkez Bankası’na göre en yüksek avans faizi %9’dan yukarıdaysa bu oran uygulanır. Somut olayda %12’lik faiz uygulanacaktır.

3.       Fahiş cezai şartlar hakim tarafından resen ve fahiş ücretler tarafların isteği üzerine indirilebilir. Tacir, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez. Ancak Yargıtay içtihatına göre ahlaka aykırı cezai şartlar, yani tacirin ekonomik olarak, iktisaden mahvına sebep olacak cezai şartlar hakim tarafından indirilebilir.

4.       A, tacir olmasaydı dahi sözleşmesel yükümlülüğü olacaktır. A tacir sayılanlardandır ve tacirin basiretli davranma yükümlülüğü vardır. Basiretli bir iş adamı gibi davranma terimi, tedbirli ve deneyimli davranmayı ifade eder. Bu durumda tazminat sorumluluğu doğar.

İşin özelliğinden veya açıkça söylenmesinden işin adi bir iş olduğu anlaşılırsa, ticareti yapan kişi tacir olsa dahi iş adi iş sayılacaktır. Tüzel kişi tacirler için ise adi iş alanı yoktur.

5.       Türk Ticaret Kanunu 41. Maddeye göre gerçek kişi tacirin ad ve soyadı açıkça belirtilmelidir. Ayrıca 46. Maddenin 2. Fıkrasına göre, tek başlarına ticaret yapan gerçek kişiler ticaret unvanlarına bir şirketin var olduğu izlenimini uyandıracak ekler yapamazlar. Sonuç olarak, memurun tescil istemini reddetmesi hukuka uygundur.

Bu kanuni unsurların var olup olmadığını denetlemek sicil müdürlüğüne yüklenmiş bir görevdir. 

Ticari İşletme Ek Pratik 

Olay:

Daha önce çeşitli basımevlerinde çalışmış olan A, bundan böyle uğraşısını bağımsız bir biçimde sürdürebilmek amacı ile, basit bir baskı makinesi almayı kararlaştırmış, satıcı B’ye makine bedeli olan 50.000 TL karşılığında bir bono vermiş, ayrıca D’nin dükkanını kiralamıştır. Yapılan sözleşmede kira parası olan 1.000 TL’nin her ayın beşine kadar verilmemesi halinde, A’nın 30.000 TL cezai şart ödemesi öngörülmüştür.

A, makineyi dükkanına henüz monte ettirmeden önce hazırlayıp dağıttırdığı el ilanları ile, her türlü kartvizit, nikah davetiyesi vb. gibi ufak çapta basım işlerini üstlenmeye hazır olduğunu duyurmuş, bunun üzerine kendisine başvuran M’ye 10 gün içinde 1000 adet para makbuzunu hazırlamayı taahhüt etmiştir.

Bundan başka A, “Özen Basımevi Ortaklığı” unvanını ticaret siciline tescil ettirmek istemiş, fakat bu istemi ilgili memur tarafından reddedilmiştir.

Aradan geçen uzun süreye rağmen bir türlü çalışmayan başlayamayan A, para makbuzlarını hazırlayamadığı gibi gerek kira parasını, gerek makine bedeli karşılığında verdiği bonoyu zamanında ödeyememiştir.

Sorular:

1.       A tacir sıfatını kazanmış mıdır?

2.       Bono düzenlenmesi açısından A ve B arasındaki hukuki ilişkiyi değerlendiriniz.

a.       Bononun vadesinde ödenmemesini gerekçesine dayalı bir uyuşmazlıkta hangi mahkemede hangi dava açılacaktır?

b.      Vadesinde ödenmeyen bonoya hangi oranda temerrüt faizi uygulanacaktır?

3.       A ile B arasında yapılan kira sözleşmesinde öngörülen ceza koşulu geçerli midir?

4.       Para makbuzlarını zamanında hazırlayamayan A, M’ye karşı işletmesinin henüz faaliyete başlamadığını ileri sürerek sorumluluktan kurtulabilir mi?

5.       Ticaret sicili memurunun A’nın tescil ettirmek istediği unvanı geri çevirmesini yerinde buluyor musunuz?

Cevaplar:

1.       Tacir sıfatının kazanmanın ilk unsuru, bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işletmektir. İlan yoluyla ticaretine başladığını duyuran kişi, faaliyete başlamamış olsa dahi tacir sayılır. Aynı şekilde, işletmesini ticaret siciline kaydettiren kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa dahi tacir sayılır. Bunun tacir sıfatının kazanılması açısından bir farkı yoktur.

Bir ticari işletme, sürekli, esnaf faaliyetinin sınırını aşan, kar elde etme amacı taşıyan ve bağımsız işletmedir. Bu unsurlar eski kanunda sayılmamaktaydı ancak ticaret sicil tüzüğünden bu unsurlar çıkarılabilmekteydi.

A’nın işletmesi gelir sağlama amacını taşımaktadır. Esnaf faaliyetinin sınırını aşıp aşmadığına dair henüz bir bilgi yoktur. Ama aldığı makinenin değerinden bu unsurun gerçekleştiği varsayılabilir. Süreklilik unsuru somut olayda kira sözleşmesinden çıkarılabilir. Bağımsızlık unsuru da açıkça belirtilmiştir.

2.       Bononun düzenlenmesi bir ticari iştir. Bono Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen her iş, ticari iştir. Burada taraflara bakmaya gerek yoktur. Ticari işlere, ticari hükümler uygulanır.  Ticari işlere kanunda bağlanmış başka sonuçlar da vardır.

a.       Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemelerinde görülür. Bonodan doğan bir uyuşmazlık da ticari davadır. Burada dava olunan şeyin sınırına bakılmaz.

b.      Aksine sözleşme yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar.  (TTK 10) Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenebilir. Eğer faiz belirlenmemişse kanuni faiz uygulanır. 3095 sayılı kanuna göre, kanuni faiz oranı %9’dur. İş ticari işse, bir önceki yılın Merkez Bankası’na göre en yüksek avans faizi %9’dan yukarıdaysa bu oran uygulanır. Somut olayda %12’lik faiz uygulanacaktır.

3.       Fahiş cezai şartlar hakim tarafından resen ve fahiş ücretler tarafların isteği üzerine indirilebilir. Tacir, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez. Ancak Yargıtay içtihatına göre ahlaka aykırı cezai şartlar, yani tacirin ekonomik olarak, iktisaden mahvına sebep olacak cezai şartlar hakim tarafından indirilebilir.

4.       A, tacir olmasaydı dahi sözleşmesel yükümlülüğü olacaktır. A tacir sayılanlardandır ve tacirin basiretli davranma yükümlülüğü vardır. Basiretli bir iş adamı gibi davranma terimi, tedbirli ve deneyimli davranmayı ifade eder. Bu durumda tazminat sorumluluğu doğar.

İşin özelliğinden veya açıkça söylenmesinden işin adi bir iş olduğu anlaşılırsa, ticareti yapan kişi tacir olsa dahi iş adi iş sayılacaktır. Tüzel kişi tacirler için ise adi iş alanı yoktur.

5.       Türk Ticaret Kanunu 41. Maddeye göre gerçek kişi tacirin ad ve soyadı açıkça belirtilmelidir. Ayrıca 46. Maddenin 2. Fıkrasına göre, tek başlarına ticaret yapan gerçek kişiler ticaret unvanlarına bir şirketin var olduğu izlenimini uyandıracak ekler yapamazlar. Sonuç olarak, memurun tescil istemini reddetmesi hukuka uygundur.

Bu kanuni unsurların var olup olmadığını denetlemek sicil müdürlüğüne yüklenmiş bir görevdir. 

Gerçek Kişilerde Tacir Sıfatının Kazanılması, Ticaret Sicili

Olay 1:

A Tahtakale’de bir dükkan kiralayarak Ocak 2005ten itibaren defter, kalem, zarf başta gelmek üzere her nevi kırtasiye satışı ve toptan hırdavatçılıkla uğraşmaya başlamış, bu arada Fatih Vergi Dairesi’ne başvurarak gelir vergisi mükellefi olarak kaydolmuş, tuttuğu işletme defterini noterliğe onaylattırmış, fakat işletmesini ticaret siciline kaydettirmemiştir.

İşletme ve fatura defterlerinden anlaşıldığına göre ilk üç ay içinde 52.000 TL ciro yapan A, daha sonra işlerinin kötüye gitmesi nedeniyle piyasaya yaklaşık 40.000 TL borçlanmış ve bu borçlarını ödeyemeyeceğini anlayarak, Ağustos 2005 tarihinde dükkanını kapatmıştır.

14.000 TL alacağı için A’ya karşı haciz yoluyla takip yapan ve A’nın dükkanındaki mallarını arkadaşı B’nin işyerine kaçırdığını tespit ettiren Ü, Ocak 2007 tarihinde mahkemeye başvurarak A’nın iflasına karar verilmesini istemiştir.

Buna karşılık A, iflas yoluyla takibe karşı; kendisinin hiçbir tacir sıfatını taşımadığını, ticaret siciline kayıtlı olmamasının bu hususu doğruladığını ve kaldı ki tacir sayılsa dahi dükkanı kapatmasından bu yana 17 ay geçtiğini ileri sürerek, açılan iflas davasının reddini talep etmiştir.

Sorular:

1.       Olaydaki verilere göre A tacir sıfatını kazanmıştır. Kazanmış ise ne zaman kazanmıştır? A bir ticari işletme açmamış ama ticari işletme açtığına dair gazeteye ilan vermiş olsa cevabınız değişir miydi?

2.       A’nın işletmesini ticaret siciline tescil ettirmemiş olmasının hukuki sonucu nedir? Ticaret sicili bu hususu haber alırsa uygulanacak usul nedir?

3.       A tacir sıfatını kazanmışsa, bu sıfatı hangi tarihte yitirmiş sayılacaktır?

4.       İflas kararını hangi mahkeme verebilecektir?

5.       Ü’nün açtığı davada mahkeme, A’nın iflasına karar vermeli midir? Bu borç, A’nın ticareti terkinden 5 yıl geçmesinden sonra doğan bir borç olsaydı, borca ticari satım hükümleri uygulanabilir miydi?

6.       Somut olayda A, kırtasiye işine yönelik işletmeyi devlet memuru olan kardeşi B ile birlikte açsa, ancak B’nin memur olması nedeniyle tüm işler ile bizzat kendisi ilgilense idi, bu olasılıkta B de tacir sıfatını kazanır mıydı? A ile B arasındaki ilişki nedir? Tacir sıfatını kim haizdir? Adi şirketin ticaret unvanı olabilir mi?

Cevaplar:

1.       A, işletmesini işletmeye başlamış ve üçüncü kişilere karşı tacir görüntüsü vermiştir. Bir ticari işletmeyi kendi adına kısmen de olsa işleten kişi tacir sıfatını kazanır. Olayda da, A ticari işletmesini fiilen işletmeye başladığı anda tacir sıfatını kazanmıştır.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, ilan eden kişi, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Ancak bu fıkranın uygulanması için ortada bir ticari işletme olması gerekmektedir. Eğer mevcut bir ticari işletme yoksa, 12. maddenin son fıkrası uygulanır.

Tacir sayılma ile tacir olma arasında pratik bir fark yoktur.

2.       Gerçek kişi tacirlerin tacir sıfatını kazanması için ticaret siciline tescil, kurucu etkiye sahip değildir. Bir kişi işletmesini ticaret siciline tescil ettirmemiş olsa dahi tacir sıfatını kazanır.

Bir işletmenin ticaret siciline tescil ettirilebilmesi için, bu konuda ilgilinin yani ticari işletme sahibinin talebinin olması gerekir. Tescili gereken ama tescil ettirilmemiş bir hususu haber alan ticaret sicili, ilgiliyi tescile davet eder. Bu tescile davette, bu hususun tescil ettirilmesi gerektiği, tescilin gerekli olmadığı iddia ediliyorsa bu hususun ispatı istenir. Ayrıca mektupta, tescilin yapılmaması halinde uygulanacak olan yaptırım belirtilmelidir. Davet mektubunda, tescilin yapılacağı uygun bir süre de belirtilmelidir. Bu hususlardan birisinin dahi eksik olması, Yargıtay tarafından tescile davetin geçersiz olduğu şeklinde değerlendirilmektedir.

Davet mektubunu alan kişi tescili gerçekleştirebileceği gibi, tescili gerçekleştirmeyip kaçınma sebeplerini belirtebilir. Bir diğer seçenek de davet mektubunu alan kişinin, kendisine verilen süreyi sessiz geçirmesidir.

Tescile davet edilen kişi bu sürede sessiz kalır ve tescil de yaptırmazsa, mahalli en büyük mülki amirinin teklifiyle 1000 TL idari para cezasına çarptırılır. Bu para cezasının verilmesi, sebeplerini bildiren kişinin sebeplerine dair yapılan incelemenin, hiç sebep bildirmeyen kişi için yapılmayacağı anlamına gelmez.

Mahkeme, tescili yaptırmayan kişinin bildirdiği sebepleri dosya üzerinden inceler. Mahkeme tescili gerektiren bir husus olduğunu düşünürse, bunun tescilini sicil müdürüne emreder. Bu durumda kişi para cezasına çarptırılmayacaktır. Sicil memurunun burada yaptığı tescil, resen tescil değil mahkeme kararıyla tescildir. Resen tescil, kanunda öngörülen bazı istisnai hallerde mümkündür.

3.       Tacir sıfatı, tacir olmayı sağlayan özelliklerin kaybı ile kendiliğinden kaybedilir. Dükkanını kapatan A, Ağustos 2005’te tacir sıfatını da kaybetmiştir.

4.       İflas davası, ticari işletmenin merkezinin bulunduğu mahkemede açılır. Görevli mahkeme Ticaret Mahkemesidir.

5.       İflas kural olarak tacirlere özgü bir yaptırımdır. Tacirin borcu önemsiz bir miktar olsa dahi, borcunu ödemede temerrüde düştüğünde iflası istenebilir.

Tacir gibi sorumlu olanlar, bir görüşe göre donatma iştiraki, ticari terk eden tacir 2 seneyle, komandit şirket ortakları, banka yöneticileri bankanın faaliyet izninin kaldırılmasına sebebiyet verilmesi halinde iflasa tabidir.

A’nın hiçbir zaman tacir sıfatını taşımadığı itirazı doğru değildir. Ticari işletmesini işletmeye başladığında tacir sıfatını kazanmıştır. Bu sebeple ticaret sicili de bunu doğrulamayacaktır. Ticari terk eden tacir, ticareti terk ettiğini ilan ettiği tarihten itibaren 1 sene boyunca tacir gibi iflasa tabidir. Bunu yapmadığı müddetçe 1 yıllık süre başlamayacaktır. Bu sebeple son itirazı da geçerli değildir.

Ticari satım hükümleri, iki tarafı da tacir olan satışlarda uygulanır. Tescili zorunlu olduğu hâlde tescil edilmemiş veya tescil edilip de ilanı zorunlu iken ilan olunmamış bir husus, ancak bunu bildikleri veya bilmeleri gerektiği ispat edildiği takdirde, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir. Bir kimse ticari faaliyetini sona erdirdiğinde kaydını terkin ettirmek zorundadır. Eğer sicilde gerekli değişiklik yapılmazsa, üçüncü kişilerin bunu bilmediği kabul edilir.  A ticareti terk ettiğini tescil ettirmemiştir. Bu durumda Ü’nün, borç A’nın ticareti terkinden itibaren 5 yıl sonra doğmuş olsa dahi, Ü’nün A’nın tacir olduğunu düşündüğü varsayılacaktır. A, ancak Ü’nün A’nın durumunu bildiği veya bilmesi gerektiğini ispatlayarak tacir olmanın hükümlerinden kurtulabilir.

6.       Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır.

Zaten bir ticari işletmeyi kısmen de olsa, kendi adına işleten kişi tacir sayılır.

Somut olayda, tüm işlemleri A kendisi yapmakta, işleri tek başına yürütmektedir. Ama kendi adına işletme, fiilen işletmeden ayrı bir mevzudur. B hiçbir zaman ticari işletmeye gelmese dahi, ticari işletme onun adına da işletilmektedir. 

A ile B arasında adi şirket hükümleri uygulanır. A ve B ayrı ayrı tacir sayılır. Adi şirket ise tacir sıfatına sahip değildir.

Adi şirket de ticaret unvanı kullanabilir. 

Ticari İşletme Rehni

Afyonkarahisar’da et işleme sektöründe faaliyet gösteren (T), bu iş için kullandığı tesisi genişletmek amacıyla ihtiyaç duyduğu krediyi almak için (B) bankasına başvurmuştur. (B) bankası söz konusu kredinin teminatı olmak üzere (T)’nin işletmesi üzerinde kendisi lehine rehin hakkı tesis etmesini istemiş, bunun üzerine (T), (B) lehine, sahibi bulunduğu et işleme tesisi üzerinde ticari işletme rehni kurmayı taahhüt etmiştir.

Taraflar arasında yapılan bu sözlü mutabakatın hemen akabinde (T), ticari faaliyetini başka alanlara kaydırma kararı alarak et işleme tesisini (Z)’ye devretmiştir.

Ticaret sicilinde söz konusu devir olgusuna ilişkin tescil gerçekleşmeden hemen önce, Afyonkarahisar noterliği tarafından (T) ile (B) arasında bahsi geçen et işleme tesisi üzerinde (B) lehine ticari işletme rehni kurulmasına ilişkin bir sözleşme düzenlenmiş, ancak bu sözleşme içeriğine bünyesindeki soğutucular dahil edilmemiştir. Aynı sözleşme kapsamında kredi borcunun zamanında ödenmemesi halinde işletme bünyesindeki kesim makinelerinin mülkiyetinin (B)’ye geçeceğine ilişkin bir maddeye de yer verilmiştir.

İlerleyen dönemde işletme bünyesindeki kesim makinelerinin bazılarından memnun kalmayan (Z), bunları Bolu’da bulunan deposuna nakletmiş ve daha sonra da aynı şehirde yine et işleme işi ile uğraşan (L)’ye satmıştır.

Sorular:

1.       (T) ile (B) arasında akdedilen sözleşmenin geçerliliğini sözleşmenin konusu ve sözleşmenin tarafları bakımından değerlendiriniz.

2.       (T)’nin (B) lehine tesis ettiği rehnin tescilinden önce ticaret işletmesini devretmiş olmasının rehin sözleşmesinin geçerliliğine etkisini tartışınız.

3.       (T) ile (B) arasında yapılan rehin sözleşmesi çerçevesinde, soğutucuların sözleşme kapsamı dışında tutulması mümkün müdür?

4.       A. (T) ile (B) bankası arasında yapılan, kredi borcunun zamanında ödenmemesi halinde kesim makinelerinin mülkiyetinin (B)’ye geçeceğine ilişkin anlaşmanın geçerliliğini değerlendiriniz.

B. Söz konusu anlaşmanın borcun muaccel hale gelmesinden sonra akdedilmesi ihtimalinde vereceğiniz cevap değişir miydi?

5.       A. Kesim makinelerinin bazılarının (B)’den habersiz olarak (L)’ye devredilmesinin sonucu nedir?

B. (B)’nin bu durumda başvurabileceği imkanlar nelerdir?

Cevaplar:

1.       Ticari işletme rehninde rehin alan taraf, tüzel kişiliği haiz ve sermaye şirketi olarak kurulmuş kredi veren müesseseler, kooperatifler ve kredili satış yapan kurumlardır. Rehin verenler işletme sahipleridir.

Ticari işletme rehni;

·         Ticaret unvanı ve işletme adını,

·         Rehnin tescili anında mevcut ve işletmenin faaliyetlerine tahsis edilmiş makine, araç, alet ve motorlu nakil vasıtaları (menkul işletme tesisatı)

·         Marka, patent, model ve lisans gibi sınai hakları kapsar.

Taraflar anlaşarak sadece üçüncü kalemi rehnin dışında bırakabilirler. İlk iki kalemin rehne dahil olması zorunludur.

2.       Türk Ticaret Kanunu’nun 11. Maddesine göre, ticari işletme tek bir yazılı sözleşmeyle bütün olarak devredilebilir. Kural olarak merkez ve şubeler dahil tüm unsurlar kapsanır. Bunun için unsurların devri için yapılması gereken tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek yoktur. Sözleşmenin ticaret siciline tescil edilmesi gerekir. Aksi belirtilmedikçe devir, bütün unsurları kapsar. Ancak bu unsurlar sözleşme ile devrin kapsamı dışında tutulabilir.

·         Ticari işletme bir bütün olarak devredilebilir.

·         Sözleşme yazılı yapılmalıdır.

·         Bu sözleşme ticaret siciline tescil edilmelidir

Ticari işletmeyi bütün olarak konu alan diğer sözleşmeler de yazılı olma ve ticaret siciline tescil şekil şartlarına tabidir.

Olayda ticari işletmenin devri sözleşmesi yapılmıştır. Ancak tescil edilmemiştir. Ticaret siciline tescil edilmedikçe devir sözleşmesi hukuki sonuç doğurup doğurmayacağı tartışmalıdır. Doğurmayacağı kabul edilirse T’nin B’nin rehin hakkının tescil edilmesini istemesi mümkündür.

3.       Ticari işletme rehni;

·         Ticaret unvanı ve işletme adını,

·         Rehnin tescili anında mevcut ve işletmenin faaliyetlerine tahsis edilmiş makine, araç, alet ve motorlu nakil vasıtaları (menkul işletme tesisatı)

·         Marka, patent, model ve lisans gibi sınai hakları kapsar.

Taraflar anlaşarak sadece üçüncü kalemi rehnin dışında bırakabilirler. İlk iki kalemin rehne dahil olması zorunludur.

 Soğutucular rehnin tescili anında mevcut ve işletmenin faaliyetlerine tesis edilmiş makine kapsamında olduğu için rehin kapsamı dışında bırakılamayacaktır.

4.       A. Bu hüküm lex comissoria yasağı sebebiyle hükümsüzdür. Ticari İşletmenin Rehni Kanunu bunu 14. Maddesinde düzenlemiştir. Alacak, rehin konusu unsurların satılması yerine, ticari işletmenin veya unsurlardan bazılarının rehin alana devredilmesi suretiyle ödettirilemez ve bu sözleşmeyle kararlaştırılamaz.

Vade tarihinden önce ticari işletmenin rehin hakkı sahibi alacaklıya satılması ise geçersiz kabul edilmelidir.

B. Alacağın muaccel olmasından sonra akdedilen bir sözleşme ile rehin konusunun alacaklıya intikal edeceğinin kararlaştırılması, lex commissoria yasağı kapsamında değerlendirilmez. Bir başka ifade ile, bu sözleşmeler geçerli kabul edilmektedir. Rehin veren borçlu, vade tarihinden önce borcunu ödeyeceği ve değer itibariyle alacak miktarını aşan rehin konusu eşyasını kaybetmeyeceği inancıyla hareket etmektedir. Halbuki, borçlu vadeden sonra rehin konusu üzerindeki mülkiyet hakkından vazgeçerken bunun sonuçlarının bilincindedir. Ayrıca, vade tarihinde rehin konusu eşyanın değerinin ne olacağı bu tarihten önce belirli değildir. Rehin sözleşmesinin akdedilmesinden vadeye kadar geçen süreçte bu eşyada bir değer artışı olabilir. Buna karşılık, vadeden sonra rehin konusunun alacaklıya intikal edeceğine ilişkin sözleşme akdedilirken, taraflar bu tarihte eşyanın değerini tespit edebilirler. Bu nedenlerle, borçlunun vade tarihinden önce alacağın muaccel olmasından sonra mülkiyetin devrinin ifa yerine geçen edim (datio in solutum) kapsamında olduğu söylenmelidir.

5.       A. İşletmenin ve işletme rehninin kayıtlı olduğu sicil bölgesinde bulunan malvarlığı unsurları üzerinde bir hak iktisabı halinde, üçüncü kişilerin iyiniyeti korunmaz ve sicil bölgesi içinde yer alan bir unsurun mülkiyetini veya bir ayni hakkını yahut ticari işletmenin tamamını iktisap eden kişi, bunları rehinle yüklü olarak iktisap etmiş sayılır.

Olayda soğutucular sicil bölgesinin dışında satılmıştır. Sicil bölgesi dışındaki malvarlığı unsurları üzerinde bir ayni hak iktisabı halinde üçüncü kişi iyiniyetli ise onun iyiniyeti korunur ve üçüncü kişi münferit unsurlar üzerinde rehinsiz olarak ayni hak iktisap etmiş olur.

B. Rehin veren, rehnin tescilinden sonra işletmenin normal faaliyetine devam edebilmesi için gerekli tüm işlemleri yapabilir. Ancak alacaklının iznini almadıkça, işletmeyi veya rehin kapsamındaki münferit unsurları devredemez, ayni hakla sınırlandıramaz, yerini değiştiremez ve takas edemez. Rehin alan, alacaklının iznini almadan değiştirme, temlik, ayni hakla sınırlandırma veya alacaklıyı ızrar kastı ile tahrip veya imha ederse, alacaklının şikayeti üzerine hapis ve para cezası ile cezalandırılır. (TİRK 12/1, 2)

Ayrıca hakim, talep üzerine ticari işletme sahibini, kusurunun ağırlığını göz önünde tutarak rehinle temin edilen alacak miktarına kadar munzam bir tazminata da mahkum eder. 

Roma Hukuku Çıkmış Sınav Soruları ve Cevapları 9

Soru 1: “Mülkiyetin elastikiyeti ilkesi”ni açıklayınız (10 puan).

Yanıt 1: Malik mülkiyet hakkının kendisine verdiği yetkiye dayanarak malını istediği gibi kullanır. Mülkiyet hakkının kendisine verdiği yetkiye dayanarak, malik, isterse malını kendisi kullanabilir, isterse malı üzerinde, hukukî işlem aracılığı ile başkası lehine çeşitli sınırlamalar getirebilir. Örneğin, intifa hakkı tesis edebilir, malını rehnedebilir, kiraya verebilir. Diğer bir deyişle, malik, ya kullanma hakkından iradesi ile feragat edebilir ya da başkasının yararlanmasına izin verebilir. Bu sınırlamalar ortadan kalkar kalkmaz, mülkiyet hakkı tekrar sınırlamadan önceki haline dönüşür. Bu, “mülkiyetin elastikiyeti ilkesi” olarak adlandırılır (10 puan).

Soru 2: Mücbir neden (vis maior) kavramını tanımlayarak, iade borcu yükleyen sözleşmelerde, sözleşmeye konu olan kölenin kaçarak kaybolmasının, Klasik Hukuk Dönemi hukukçuları tarafından mücbir neden olarak kabul edilmesinin gerekçesini açıklayınız (15 puan).

Yanıt 2: Mücbir neden (vis maior), beşeri olarak karşı konulamayan, önlenemeyen ve öngörülemeyen olaydır (5 puan). Kendisi ve işletmesi dışında gelişen, önüne geçilemeyen, önlem alınması mümkün olmayan olaylar sonucunda edimini ifa edemeyen borçlu sorumluluktan kurtulur. Vis maior durumunda borçlunun sorumluluktan kurtulmasının nedenini, karşı konulamaması ve öngörülememesi oluşturmaktadır (5 puan). Kölenin kaçarak kaybolması, tipik vis maior olayları (deprem, yangın, korsan saldırısı vb.) gibi kaçınılamaz, önlenemez olaylardan değildir. Ancak, köle bir insandır ve insan olarak kölenin iradesinin önüne de geçilemez (5 puan).

Soru 3: “Bütünleyici parçanın asla bağlılığı ilkesi”ni açıklayınız (15 puan).

Yanıt 3: Bileşik eşya, birden çok yalın malın birbirinden ayrılamayacak bir biçimde bir araya getirilmesiyle oluşan, hukuken ve ekonomik yönden ayrı bir varlık haline gelmiş olan maldır. Birleşerek bileşik malı meydana getiren yalın malların her biri bütünleyici parça (mütemmim cüz) adını alır (5 puan). Bütünleyici parçalar, birleşme sonucunda bağımsız mal olma özelliklerini kaybederler ve tek tek birleşen parçalar üzerinde aynî hak kurulamaz (5 puan). Bütünleyici parçalar bileşik malın hukukî yazgısına tâbidir. Bileşik malın maliki kimse, bütünleyici parçanın maliki de odur (5 puan).

Ayrıca “bir başka eşya ile maddi anlamda bağlanmış ve birleştiği eşyaya zarar vermeksizin ayrılamayan ya da birleştiği eşyanın ekonomik amacına hizmet eden eşyaya “bütünleyici parça” denir” şeklindeki tanıma da 5 puan verilmiştir. 

Soru 4: Kazandırıcı zamanaşımının koşullarını sadece sayarak, kaçak kölenin neden kazandırıcı zamanaşımı yoluyla kazanılamayacağını belirtiniz (20 puan).

Yanıt 4: Kazandırıcı zamanaşımının koşulları elverişli mal (3 puan), haklı, hukukî neden (3 puan), zilyetlik (3 puan), iyiniyet (3 puan) ve süredir (3 puan). Roma hukukuna göre, kaçak köle kendisini çalmıştır. Bu nedenle de elverişli mal değildir (5 puan). 

Ayrıca, “malik, kaçak köle üzerindeki fiilî egemenliğini kaybetmiş olmakla birlikte, malikin zilyetliğini zilyetlik iradesi ile devam ettirdiği kabul edilir. O nedenle kazandırıcı zamanaşımı ile mülkiyetin kazanılması bakımından zilyetlik koşulu yerine getirilmemiş olur” şeklinde verilen cevaplara da 5 puan verilmiştir. 

Soru 5: Aşağıdaki soruları metne göre yanıtlayınız.

D.9.2.7.6 (Ulpianus): “Celsus, birisinin fiilen köleyi öldürmesi ile ölüme sebebiyet vermesi arasında büyük fark olduğunu söyler. O, ölüme sebebiyet vermesi durumunda Lex

Aquilia’dan doğan dava gereğince değil, fakat actio in factum gereğince sorumlu tutulur…”

a.            Metin hangi haksız fiile ilişkindir ve hangi kanun ile düzenlenmiştir? Açıklayınız (10 puan). Ius Civile’nin tanıdığı dört haksız fiilden biri olan damnum iniuria datum’a, yani başkasına ait taşınır eşyaya hukuka aykırı olarak verilen zarara, mala verilen zarara ilişkindir (5 puan). Bu haksız fiil Lex Aquilia ile düzenlenmiştir (5 puan). 

b.            Bu haksız fiili düzenleyen kanunun çıkarılma nedeni hakkında kısaca bilgi veriniz (5 puan). Bu kanun (Lex Aquilia), pleb meclisi tarafından çıkarılmıştır. Şehrin kenarında yaşayan ve sürekli taşınır malvarlıkları yağmalanan pleb’lerin malvarlığını korumak amacıyla çıkarılmıştır

(5                                                                                                                                          puan).

c.            Bu haksız fiili düzenleyen kanunun, 1. ve 3. bölümü hakkında kısaca bilgi veriniz (10 puan) Lex Aquilia’nın birinci bölümünde bir başkasının kölesinin veya pecudes sınıfında yer alan dört ayaklı hayvanının hukuka aykırı olarak öldürülmesi düzenlenmiştir (5 puan). Lex Aquilia’nın üçüncü bölümünde, birinci bölümün dışında kalan menkul mallara hukuka aykırı olarak verilen zararlar ile köle veya pecudes sınıfında yer alan dört ayaklı hayvanının yaralanması düzenlenmiştir (5 puan).

d.            Metin ilgili haksız fiilin hangi unsuruna ilişkindir? Bu unsur, hangi davalarla ve nasıl esnetilmiştir? (15 puan).

Lex Aquilia’nın birinci bölümüne göre, zararın bedenden bedene (corpore corpori) verilmiş olması gerekiyordu (5 puan). Praetor’lar ve klasik hukuk dönemi hukukçuları, Lex Aquilia’da düzenlenmeyen durumlara actio in factum dava olanağı tanıyarak, ölüme neden olmayı da kapsayacak şekilde sorumluluğun kapsamını genişleterek zararın “corpore corpori” verilmiş olması koşulunu esnettiler (10 puan)

Soru 1: Çicero tarafından praetor edictum’ları yıllık kanun (lex annua) olarak  nitelendirilmiştir. Bu nitelendirmeyi, praetor makamının hukuk alanındaki yetkilerini  açıklayarak değerlendiriniz (20 puan).

Yanıt 1: M.Ö. 367’de oluşturulan şehir preator’luğu (preator urbanus) makamı  aracılığı ile bir tarım toplumunun hukukunu belirten Ius Civile’nin, yeni hukuksal  olaylara uygulanması sağlanmış; düzenlenmemiş konularda kurallar konularak, bu  hukuk sistemi tamamlamış ve Ius Civile’nin artık toplumun gerisinde kalan,  gereksinimleri karşılamayan hukuk kuralları değiştirilerek, düzeltilmiştir (5 puan).

M.Ö. 242’de kurulan yabancılar praetor’luğu (praetor peregrinus) makamı aracılığı ile Romalılarla yabancılar ve yabancılarla yabancılar arasındaki hukuksal sorunlar çözüme kavuşturulmuştur. Bir tarım toplumundan bir ticaret toplumuna geçen ve bu geçiş aşamasında da çok fazla kavmi egemenliği altına alan Roma Devleti’nde, bu gelişim sırasında ortaya çıkan ticarî ilişkilerin istekleri ve gerekleri praetor peregrinus tarafından karşılanmıştır (5 puan).

Praetor’lar göreve başlarken, bir edictum (beyanname) yayımlarlardı. Bu aşamaya  hiçbir resmî makam müdahale edemezdi. Praetor’lar, bu edictum ile yargılama  işlerinin yürütülmesinde izleyecekleri temel ilkeleri, anlaşmazlıkların çözülmesinde  uygulayacakları kuralları saptarlardı (5 puan).

Birbirinden farklı hukuksal koruma olanakları ile praetor’lar, Roma yargı alanındaki  uygulamaları zenginleştirmiş ve hakları genişletmişlerdir. Çünkü praetor’lar tarafından  korunan bu hukukî ilişkiler, preator hukukunun tanıdığı haklar biçimine dönüşmüş,  böylece edictum’lar kanun gibi maddî hukukun gelişmesinde önemli rol oynamıştır (5  puan).

Soru 2: Aşağıdaki metin sizce hangi Emirname’ye aittir? Bu Emirname, Roma’nın  hangi hukuk dönemini ve nasıl etkilemiştir? Açıklayınız (20 puan).

“Başkasına ait olan insanlar istisna olmak üzere, dünyadaki bütün insanlarıma Roma  vatandaşlığını verdim, yerel vatandaşlık dokunulmadan kalacaktır. Bu durumda,  onlar, sadece tüm yükleri taşımada yardımcı olmamalılar, fakat zaferlerime de 

katılmalılar…”

Yanıt 2: Bu metin, M.S. 212’de Roma sınırları içinde yaşayan herkese, (İmparator 

Caracalla’nın Emirnamesi) Roma yurttaşlık hakkını tanıyan constitutio Antoniniana’ya  aittir (5 puan). Bu Emirname Roma hukukunun Klasik-sonrası Hukuk Dönemi’ni 

etkilemiştir                                                             (5                                                            puan).

Roma yurttaşlığının Roma İmparatorluğu’nun egemenliği altında bulunan bütün  eyaletleri kapsayacak biçimde genişletilmesi sonucunda Romalı olan ve imparatorluk  oturanı statüsüne dâhil olan eyalet halklarına Roma hukukunun uygulanması  zorunluluğu ortaya çıkmıştır (5 puan). Bu ise, özellikle Doğu eyaletlerinde yerel  hukukların Roma hukukuna direnç göstermesine yol açmış, Roma hukuku, bu  hukuklarla karışmıştır (5 puan).

Soru 3: “Kuvveti kuvvetle defetmek caizdir (vim vi repellere cuique licet)” ifadesini,  “ihkak-ı hak (kendiliğinden hak alma) yasağı”nın istisnaları bağlamında  değerlendiriniz (20 puan)

Yanıt 3: Bir hakkı elde etmek ya da onu saldırılara karşı korumak için hak sahibinin  güç kullanmasına “ihkak-ı hak (kendiliğinden hak alma)” adı verilir. Kişiler, kendi  haklarını kural olarak bizzat alamazlar. Bu, “ihkak-ı hak (kendiliğinden hak alma)  yasağı”     olarak adlandırılır       (5         puan).

Bununla birlikte, hukuk düzeni, ayrıksı bazı durumlarda hak sahibinin hakkını kendi eliyle ve kendi kuvvetiyle korumasına ve elde etmesine izin vermiştir. Bunlar, meşru müdafaa (haklı savunma), ıztırar (zaruret hali, zorda kalma) hali ve kuvvet kullanarak hakkını korumadır (5 puan).

İfade de yer alan istisna, meşru müdafaadır. Meşru müdafaa, bir kişinin kendisinin ya  da üçüncü bir kişinin mal veya kişi varlığına yönelik ve sürmekte olan haksız bir  saldırı ya da saldırı tehlikesini kovmak amacıyla yaptığı savunmadır (10 puan).

Soru 4: Roma evlilik hukukuna göre kadın evlenirken kocasına dos adı verilen bir  miktar malvarlığı vermek zorundadır. Koca, bu malvarlığını kadının menfaatleri  doğrultusunda yönetir. Boşanma söz konusu olursa, koca bu malvarlığını kadına iade  etmekle yükümlüdür. Hukuk, bu konumdaki eski kocaya bir hukuksal koruma  sağlıyor. Bu koruma, kocanın, diğer borçları ödendikten sonra malvarlığından kalan  kısım ile sorumlu olacağıdır (beneficium competentiae). Somut olayda evlenme  sözleşmesi akdedilirken, koca, bu korumadan bir sözleşme ile vazgeçiyor.  Boşanmadan sonra kadın eski kocasından evlenirken vermiş olduğu dos’u, bu  korumadan yararlandırmaksızın talep ediyor. Olayda, klasik hukuk dönemi  hukukçusu, kocanın feragatini geçerli saymamıştır. Sizce, klasik hukuk dönemi  hukukçusu, hangi kesin hükümsüzlük nedenine dayanarak bu feragat sözleşmesini  geçersiz saymıştır? Açıklayınız (20 puan).

Yanıt 4: Klasik dönem hukukçusu eski kocanın bu korumayı bir sözleşme ile boşa  çıkarmasını ahlaka (contra bonos mores) aykırı olarak değerlendirilmiştir (10 puan). Roma’da kişilik hakkı kavramı ve kişilik hakkını sınırlayan hukuksal işlemlerin geçerli  olmayacağı gibi bir kural yer almadığı için, kişilik hakkı, genel ahlâk kapsamında  korunmuştur (5 puan). Bu olayda da korunan kişilik hakkıdır. “Bir hakkın  doğumundan önce feragat edilemez” ilkesinin bir örneğidir (5 puan).

Soru 5: Aşağıdaki metinlerdeki geçersizlik nedenlerini açıklayınız (her şık 10 puan  değerindedir).

a.            Digesta 23.2.30 (Gaius): “Yalandan, göstermelik bir evliliğin hükmü ve etkisi  yoktur”.

Mutlak muvazaa söz konusudur (5 puan). Üçüncü kişilere karşı bir hukukî işlemi  ister görünerek yapan taraflar, gerçekte bir hukukî işlem yapmak istemiyorlarsa,  mutlak muvazaadan söz edilir (5 puan).

b.            Digesta 44.7.1.9 (Gaius): “Bir kimsenin köle zannettiği özgür bir insanın  kendisine verilmesini stipulatio ile taahhüt ettirmesi durumunda, stipulatio  hükümsüzdür”.

Hukukî işlemin kurulabilmesi için, hukukî işleme konu olan şeyin ifasının kuruluş aşamasında hem maddî olarak hem de hukukî olarak mümkün olması gerekir. Eğer kuruluş aşamasında hukukî işlemin konusu imkânsız ise söz konusu hukukî işlem kesin hükümsüzdür (5 puan). Somut olayda hukukî imkânsızlık söz konusudur. Çünkü, Alışveriş hayatında yer alması hukuken yasaklanan bir malın ifasının borçlanılması mümkün değildir (5 puan).

Soru 1: Çicero tarafından praetor edictum’ları yıllık kanun (lex annua) olarak  nitelendirilmiştir. Bu nitelendirmeyi, praetor makamının hukuk alanındaki yetkilerini  açıklayarak değerlendiriniz (20 puan).

Yanıt 1: M.Ö. 367’de oluşturulan şehir preator’luğu (preator urbanus) makamı  aracılığı ile bir tarım toplumunun hukukunu belirten Ius Civile’nin, yeni hukuksal  olaylara uygulanması sağlanmış; düzenlenmemiş konularda kurallar konularak, bu  hukuk sistemi tamamlamış ve Ius Civile’nin artık toplumun gerisinde kalan,  gereksinimleri karşılamayan hukuk kuralları değiştirilerek, düzeltilmiştir (5 puan). M.Ö. 242’de kurulan yabancılar praetor’luğu (praetor peregrinus) makamı aracılığı ile Romalılarla yabancılar ve yabancılarla yabancılar arasındaki hukuksal sorunlar  çözüme kavuşturulmuştur. Bir tarım toplumundan bir ticaret toplumuna geçen ve bu  geçiş aşamasında da çok fazla kavmi egemenliği altına alan Roma Devleti’nde, bu  gelişim sırasında ortaya çıkan ticarî ilişkilerin istekleri ve gerekleri praetor peregrinus

tarafından                                  karşılanmıştır                                 (5                                 puan).

Praetor’lar göreve başlarken, bir edictum (beyanname) yayımlarlardı. Bu aşamaya  hiçbir resmî makam müdahale edemezdi. Praetor’lar, bu edictum ile yargılama  işlerinin yürütülmesinde izleyecekleri temel ilkeleri, anlaşmazlıkların çözülmesinde  uygulayacakları kuralları saptarlardı (5 puan).

Birbirinden farklı hukuksal koruma olanakları ile praetor’lar, Roma yargı alanındaki  uygulamaları zenginleştirmiş ve hakları genişletmişlerdir. Çünkü praetor’lar tarafından  korunan bu hukukî ilişkiler, preator hukukunun tanıdığı haklar biçimine dönüşmüş,  böylece edictum’lar kanun gibi maddî hukukun gelişmesinde önemli rol oynamıştır (5  puan).

Soru 2: Aşağıdaki metin sizce hangi Emirname’ye aittir? Bu Emirname, Roma’nın  hangi hukuk dönemini ve nasıl etkilemiştir? Açıklayınız (20 puan).

“Başkasına ait olan insanlar istisna olmak üzere, dünyadaki bütün insanlarıma Roma  vatandaşlığını verdim, yerel vatandaşlık dokunulmadan kalacaktır. Bu durumda,  onlar, sadece tüm yükleri taşımada yardımcı olmamalılar, fakat zaferlerime de  katılmalılar…”

Yanıt 2: Bu metin, M.S. 212’de Roma sınırları içinde yaşayan herkese, (İmparator  Caracalla’nın Emirnamesi) Roma yurttaşlık hakkını tanıyan constitutio Antoniniana’ya aittir (5 puan). Bu Emirname Roma hukukunun Klasik-sonrası Hukuk Dönemi’ni

etkilemiştir                                                             (5                                                            puan).

Roma yurttaşlığının Roma İmparatorluğu’nun egemenliği altında bulunan bütün eyaletleri kapsayacak biçimde genişletilmesi sonucunda Romalı olan ve imparatorluk  oturanı statüsüne dâhil olan eyalet halklarına Roma hukukunun uygulanması  zorunluluğu ortaya çıkmıştır (5 puan). Bu ise, özellikle Doğu eyaletlerinde yerel  hukukların Roma hukukuna direnç göstermesine yol açmış, Roma hukuku, bu  hukuklarla karışmıştır (5 puan).

Soru 3: “Kuvveti kuvvetle defetmek caizdir (vim vi repellere cuique licet)” ifadesini,  “ihkak-ı hak (kendiliğinden hak alma) yasağı”nın istisnaları bağlamında  değerlendiriniz (20 puan)

Yanıt 3: Bir hakkı elde etmek ya da onu saldırılara karşı korumak için hak sahibinin  güç kullanmasına “ihkak-ı hak (kendiliğinden hak alma)” adı verilir. Kişiler, kendi  haklarını kural olarak bizzat alamazlar. Bu, “ihkak-ı hak (kendiliğinden hak alma)  yasağı” olarak adlandırılır (5 puan). 

Bununla birlikte, hukuk düzeni, ayrıksı bazı durumlarda hak sahibinin hakkını kendi  eliyle ve kendi kuvvetiyle korumasına ve elde etmesine izin vermiştir. Bunlar, meşru  müdafaa (haklı savunma), ıztırar (zaruret hali, zorda kalma) hali ve kuvvet kullanarak  hakkını korumadır (5 puan).

İfade de yer alan istisna, meşru müdafaadır. Meşru müdafaa, bir kişinin kendisinin ya  da üçüncü bir kişinin mal veya kişi varlığına yönelik ve sürmekte olan haksız bir  saldırı ya da saldırı tehlikesini kovmak amacıyla yaptığı savunmadır (10 puan).

Soru 4: Roma evlilik hukukuna göre kadın evlenirken kocasına dos adı verilen bir  miktar malvarlığı vermek zorundadır. Koca, bu malvarlığını kadının menfaatleri  doğrultusunda yönetir. Boşanma söz konusu olursa, koca bu malvarlığını kadına iade  etmekle yükümlüdür. Hukuk, bu konumdaki eski kocaya bir hukuksal koruma  sağlıyor. Bu koruma, kocanın, diğer borçları ödendikten sonra malvarlığından kalan  kısım ile sorumlu olacağıdır (beneficium competentiae). Somut olayda evlenme  sözleşmesi akdedilirken, koca, bu korumadan bir sözleşme ile vazgeçiyor.  Boşanmadan sonra kadın eski kocasından evlenirken vermiş olduğu dos’u, bu  korumadan yararlandırmaksızın talep ediyor. Olayda, klasik hukuk dönemi  hukukçusu, kocanın feragatini geçerli saymamıştır. Sizce, klasik hukuk dönemi  hukukçusu, hangi kesin hükümsüzlük nedenine dayanarak bu feragat sözleşmesini  geçersiz saymıştır? Açıklayınız (20 puan).

Yanıt 4: Klasik dönem hukukçusu eski kocanın bu korumayı bir sözleşme ile boşa  çıkarmasını ahlaka (contra bonos mores) aykırı olarak değerlendirilmiştir (10 puan).

Roma’da kişilik hakkı kavramı ve kişilik hakkını sınırlayan hukuksal işlemlerin geçerli olmayacağı gibi bir kural yer almadığı için, kişilik hakkı, genel ahlâk kapsamında korunmuştur (5 puan). Bu olayda da korunan kişilik hakkıdır. “Bir hakkın  doğumundan önce feragat edilemez” ilkesinin bir örneğidir (5 puan).

Soru 5: Aşağıdaki metinlerdeki geçersizlik nedenlerini açıklayınız (her şık 10 puan  değerindedir).

a.            Digesta 23.2.30 (Gaius): “Yalandan, göstermelik bir evliliğin hükmü ve etkisi  yoktur”.

Mutlak muvazaa söz konusudur (5 puan). Üçüncü kişilere karşı bir hukukî işlemi  ister görünerek yapan taraflar, gerçekte bir hukukî işlem yapmak istemiyorlarsa,  mutlak muvazaadan söz edilir (5 puan).

b.            Digesta 44.7.1.9 (Gaius): “Bir kimsenin köle zannettiği özgür bir insanın  kendisine verilmesini stipulatio ile taahhüt ettirmesi durumunda, stipulatio  hükümsüzdür”.

Hukukî işlemin kurulabilmesi için, hukukî işleme konu olan şeyin ifasının kuruluş  aşamasında hem maddî olarak hem de hukukî olarak mümkün olması gerekir.  Eğer kuruluş aşamasında hukukî işlemin konusu imkânsız ise söz konusu hukukî  işlem kesin hükümsüzdür (5 puan). Somut olayda hukukî imkânsızlık söz  konusudur. Çünkü, Alışveriş hayatında yer alması hukuken yasaklanan bir malın  ifasının borçlanılması mümkün değildir (5 puan).