İKİ YANLI İDARİ İŞLEMLER (SÖZLEŞMELER)
Sözleşmeler, idarenin karşılıklı irade
uyuşmasına dayalı olarak yapmış olduğu işlemlerdir. Sözleşmeler bir yandan
şart, diğer yandan subjektif nitelikli idari işlemlerdir. İdare, özellikleri
birbirinden farklı iki tip sözleşme yapar. Bunlar, idari sözleşmeler ve
idarenin (özel hukuk) sözleşmeleri olarak adlandırılırlar.
İdarenin kamu gücü kullandığı, kamu
yararını esas aldığı, irade ortaya koyma esasında baskın rol oynadığı ve
uyuşmazlıkların idari yargıda çözüldüğü sözleşmeler idari sözleşme olarak değerlendirilmektedir.
Bu yan ölçütlerin yanında hangi tip sözleşmelerin idari nitelikte olduğu
kanunlarda açıkça belirtilmektedir.[1]
Ancak idarenin sözleşmeleri başlığı
altında yer alan idarenin özel hukuk sözleşmelerinde ise idare bir özel hukuk
kişisi gibi davranmaktadır. İdare, ihtiyaç duyduğu mal ve hizmetlerin
edinilmesinde, tarafların eşit olduğu ve Borçlar Hukuku hükümlerine dayanan bir
sözleşme vasıtasıyla işlemi gerçekleştirmektedir.
A. İDARİ SÖZLEŞMELER
İdarenin, özel hukuk sözleşmelerinde
öngörülmeyen bir takım üstünlük ve ayrıcalıklarla donatıldığı, kamu
hizmetlerinin görülmesini amaçlayan, idareye özgü gereksinimlerin
karşılanmasını içeren ve taraflarından en az birinin idare olduğu sözleşmeler
genel olarak idari sözleşme şeklinde anılmaktadır.
İdari sözleşmelerin taraflarından en az
biri idare olmak durumundadır. Karşı tarafın ise özel kişi olma zorunluluğu
bulunmamaktadır; zaman zaman iki kamu tüzel kişisi arasında imzalanan
sözleşmeler de idari nitelik taşımaktadırlar.
İDARİ
SÖZLEŞME TÜRLERİ
MALİ İLTİZAM SÖZLEŞMELERİ
|
Bir kamu
hizmetinin, götürü bir kazanç, oran veya ücret karşılığında mültezim
adı verilen kimseye gördürülmesidir. Osmanlı İmparatorluğu döneminde daha çok
“aşar” denilen tarım ürünleri vergileri gibi bazı vergilerin toplanması için
yapılmıştır.
|
KAMU İSTİKRAZ
(BORÇLANMA)
SÖZLEŞMELERİ
|
Devlet ve bazı kamu tüzel
kişileri tarafından tahvil, bono gibi adlarla çıkarılan senetler karşılığında
halktan borç para alınmasını sağlayan sözleşmelerdir.
ÖZELLİKLER:
1.
Ülkemizde, Devlet adına borçlanma yetkisi Hazine
Müsteşarlığına aittir. Ayrıca, il özel İdareleri ile belediyelerin de
borçlanma yetkisi vardır.
2.
Hazine bonosu ve tahvil para yerine geçer ve
devredilebilir. Kural olarak haczedilemez
3.
Bu sözleşmeler katılmacı (iltihakı) sözleşme
tipidir.
|
KAMU HİZMETİ İMTİYAZ
SÖZLEŞMELERİ
|
Bir kamu
hizmetinin, özel kişi tarafından kurulmasını ve belli bir süre işletilmesini
veya kurulmuş bulunan bir kamu hizmetinin belli bir süre işletilmesini
öngören ve bununla ilgili bazı kamusal yetkilerin, özel kişilere devredilmesi
sonucunu doğuran sözleşmelerdir.
ÖZELLİKLER;
1. Kamu hizmeti imtiyaz
sözleşmelerinde, İdareye “imtiyaz veren”, karşı tarafa ise “imtiyaz
sahibi=imtiyazcı” adı verilir.
2.Devlet adına imtiyazı bakanlar kurulu, il özel idaresi ve
belediyelerde ise meclisler verir. İmtiyazcı ise Türk A.Ş olmalıdır.
3. Danıştay’ın
görüşü alınır (199)
4. En fazla
49 yıllığına verilir
|
YERALTI VE YERÜSTÜ
SERVETLERE İLİŞKİN
İŞLETME SÖZLEŞMELERİ
|
Günümüzde ticari
madenlerde ruhsat usulü uygulanırken ticari olmayan madenlerde ( kaplıca
ılıca vs.) sözleşme usulü uygulanır
|
ORMAN İŞLETME SÖZLEŞMESİ
|
1982 Anayasasına göre orman
işletme tekeli devlete ait olduğu için bu sözleşmelerin günümüzde yapılması
imkânsızdır.
|
İDARİ HİZMET SÖZLEŞMELERİ
|
Özel bir
mesleki bilgiye ve ihtisasa gerek gösteren geçici işlerde çalıştırılan ve işçi ve memur niteliği taşımayan,
kamu görevlileri (sözleşmeli personel) ile İdare arasında, Devlet Memurları
Kanunu’nun 4. maddesine, ya da özel bir yasaya dayanarak yapılan sözleşmeler
de idari sözleşme sayılmaktadır. Bu sözleşmelerde devlet personel dairesi
başkanlığıyla, maliye bakanlığının görüşü alınır.
|
MÜŞTEREK EMANET
USÜLÜNE AİT
SÖZLEŞMELER
|
İLERİDE KAMU HİZMETLERİNİN
GÖRÜLME USÜLLERİNDE ANLATILACAKTIR
|
B. İDARENİN ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMELERİ: KAMU
İHALELERİ
Konusu, idarenin ihtiyaç duymuş olduğu
mal ve hizmetleri temin etmek ya da artık ihtiyaç duymadığı malları satmak için
yaptığı alım-satım, trampa, kiralama, yapım, taşıma, bayındırlık gibi
sözleşmelerdir. İdari sözleşmelerde sözleşmeci özel kişi bir kamu hizmetine
katılmakta iken; bu sözleşmelerde bir kamu hizmetinin yürütülmesi söz konusu
değildir. Burada idare sadece ihtiyaç duyduğu mal ve hizmetleri temin etmekte ya
da eski mallarını elinden çıkarmaktadır.
Bu sözleşmelerde, idari sözleşmelerden
farklı olarak, bireylerle eşitlik ilkesi geçerlidir. Bu sözleşmelere Borçlar
Hukuku kuralları tatbik edilir ve olası uyuşmazlıklar adli yargıda çözümlenir.
Buna rağmen idarenin belirli üstünlüklerine kamu yararı amacıyla yer
verilmektedir.
İdarenin ihaleleri 2886 sayılı Devlet
İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununu ile düzenlenmiş bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle Devlet İhale Kanunun uygulama alanı
daralmış bulunmaktadır.
DİKKAT
İdarenin
elinde bulunan bir takım malların satışını düzenleyen ve gelir getirici özel
hukuk sözleşmeleri
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na;
Harcama gerektiren alım sözleşmeleri ise 4734 sayılı Kamu
İhale Kanununa tabi tutulmuştur.
I.
2886 SAYILI DEVLET İHALE KANUNU
Kamu hizmeti yürütülürken idarelerin
ihtiyaç dışı fazlalıklarının elden çıkarılmasındaki “ihale usulü” olarak Devlet
İhale Kanunu kullanılmaktadır.
Kanunun kapsamı başlıklı 1. maddesinde,
genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve
belediyelerin satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak
tesisi ve taşıma işlerinin Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yürütüleceği
belirtilmektedir.
Devlet İhale Kanunu, genel bütçe ile idare edilen dairelere (TBMM
Başkanlığının, Cumhurbaşkanlığının, Başbakanlığın, Anayasa Mahkemesi, Danıştay,
Sayıştay, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü ve tüm bakanlıklar) ve katma bütçeli
idarelere (Karayolları Genel Müdürlüğü, Vakıflar Genel Müdürlüğü, YÖK ve
Üniversiteler) uygulanmaktadır.
UYARI
Mahalli idarelerden il
özel idareleri ve belediyeler
Kanun kapsamında sayılmakta iken, köyler
Kanun kapsamına alınmamıştır.
2886
Sayılı Devlet İhale Kanununda Öngörülen Temel İlkeler
1. Açıklık İlkesi
Kanun, idarelerce sözleşme yapılırken
ihale işlemlerinin açıklık içinde yürütülmesi ilkesini benimsemiştir. Bu ilke
doğrultusunda Kanunun 17. maddesinde, ihalenin yapılacağı yerdeki ilanlar,
diğer şehirlerde yapılacak ilanlar, Resmi Gazete ile yapılacak ilanlar şeklinde
getirilen düzenlemeler ile herkesin yapılacak sözleşmeden haberdar edilmesi
amaçlanmıştır.
DİKKAT
2886
sayılı Kanun’un açıklık ilkesine getirdiği iki istisna bulunmaktadır. Bunlardan
birincisi 44.
maddede düzenlenen ve uçak, harp gemisi, harp mühimmatı,
askeri tesisat, savunma sanayi,
barajlar, enerji santralleri, sulama tesisleri, limanlar, hava meydanları, demiryolları gibi kanunda
ayrıntılı olarak sayılan ve büyük çaptaki
faaliyetler için öngörülen belli
istekliler arasında yapılan kapalı teklif usulü.
İkincisi ise 50. maddede belirtilen ve
Genel Bütçe Kanunu’nda gösterilecek belli tutarları aşmayan ve süreklilik
göstermeyen önceden düşünülmesi mümkün olmayan ani ve beklenmeyen olayların
ortaya çıkması üzerine acele olarak yapılması gereken işler için öngörülen
pazarlık usulüdür.
2.
Serbest
Rekabet İlkesi
2886
sayılı Kanun, ihaleye mümkün olduğu kadar çok
isteklinin katılmasını ve bu isteklilerin hiçbir etki ve baskı altında
kalmaksızın tekliflerini yapabilmelerini amaçlamıştır. Kanun, bu amacın
gerçekleştirilmesine yönelik olarak, bazı müeyyideleri öngörmüştür.
Bu bağlamda, yasanın, yönetimin
gereksinimleri giderilirken, ilgililer arasında rekabeti sağlayacak yöntemlerin
uygulanmasını benimsediğini söyleyebiliriz. Rekabeti bozucu davranışlar kimden
gelirse gelsin suç sayılmıştır. Bu doğrultuda, 83. maddede yasak fiil ve
davranışlar, 84. maddede idarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama, 85.
maddede ceza sorumluluğu ve sonuçları, 86. maddede ise görevlilerin sorumluluğu
açıkça belirtilerek rekabetin işletilmesi amaçlanmıştır.
3.
Uygun Bedel
İlkesi
Bu ilkeyle ihale sonucunda en uygun
bedelin bulunması amaçlanarak ihalenin kamuya en iyi gelir getiren bedeli
teklif edende bırakılması sağlanmak istenmiştir. Kanunun 28. maddesinde
artırmalarda uygun bedelin, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere teklif
edilen bedellerin en yükseği olduğu belirtilmiştir.
4.
Belli Bir
Yeteneğin Aranması
2886
sayılı Kanun, İdare ile sözleşme yapmak isteyen kişide
belli bir teknik bilgi ve mali yeterliliğin aranmasını da öngörmektedir. Örneğin, kanuni ikametgah sahibi
olmak, gerekli nitelik ve yeterliği taşımak, istenilen teminat ve belgeleri
vermek Kanunun 5. maddesinde ise, ihaleye katılabilme şartları öngörülmüştür.
Ayrıca, Kanunun 6. maddesinde, ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek,
sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların, ihaleyi yapan idarenin ita
amirlerinin, geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan
yasaklananların ihaleye katılamayacağı belirtilmiştir.
2886
Sayılı Devlet İhale Kanununda Öngörülen İhale Yöntemleri
2886 sayılı Kanun’da ihale usullerinin hangileri olduğu 35.
maddede sıralanmıştır.
.
Kapalı Teklif Usulü
Kanunun 36. maddesinde, ihalelerde tekliflerin gizli olarak
verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün
esas olduğu belirtilmekte, bunun doğal sonucu olarak diğer
usullerin istisna olduğu anlaşılmaktadır.
.
Belli İstekliler Arasında Kapalı Teklif Usulü
Özelliği gereği büyük çaptaki işlerle ilgili faaliyetler
için öngörülen bu yöntemde belli istekliler
arasında kapalı teklif yönteminin uygulanabilmesine olanak
verilmiştir.
.
Açık Teklif Usulü
İhaleye katılanların tekliflerini ihale komisyonu önünde
sözlü olarak yaptığı bu usulde, tahmin edilen
bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile tespit edilecek
tutarı geçmeyen ihaleler bu yöntemle yapılabilir.
.
Pazarlık Usulü
2886 sayılı Kanun’un 51. maddesi, büyük
harcamaları gerektirmeyen bazı önemsiz işler ile acil işlerin pazarlık usulü
ile yaptırılmasını öngörmüştür. İlanın da gerekli olmadığı bu işlerde, idare
bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak suretiyle bedel
üzerinde anlaşır ve ihaleyi yapar.
.
Yarışma Usulü
İdareler
her türlü etüt, plan, proje ve güzel sanatlara ilişkin işleri gerekli
görüldüğünde, yarışma usulü
ile yaptırabilirler.
NOT
Özetle, genel idareye dahil dairelerle, il özel idaresi ve
belediyelerin:
- Satım,
- Kiralama,
- Trampa,
- Mülkiyetten
gayri ayni hak tesisi,
- Taşıma
işleri, konularındaki ihaleleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre
akdedilmeye devam etmektedir. Yeni Kanun hem kamu ihale rejimine tabi olan
idarelerin sayısını artırmış hem de farklı ihale konularını düzenlemiş
bulunmaktadır.
II.
4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU
Türk
ihale sistemini düzenleyen ve ihale hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde
temel kanun
olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, yürürlüğe girdiği
1.1.1984 tarihinden bu yana uygulanmakla birlikte, günümüzün değişen ve gelişen
ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede
yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı ve Avrupa Birliği ve
uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği gerekçeleriyle yeni
kanunlar hazırlanması yoluna gidilmiş ve bu doğrultuda 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hazırlanarak yürürlüğe
konulmuştur.[2]
Kamu İhale Kanunu aşağıda sayılan idarelerin mal veya
hizmet alımları ile yapım işlerini düzenlemiştir:
a.
Genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler,
özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar,
birlikler, tüzelkişiler (meslek kuruluşları hariç).
b.
Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde
faaliyet gösterenler dâhil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet
teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.
c.
Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla
kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzelkişiliğe sahip kuruluşlar
(mesleki kuruluşlar hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar. d. Sadece yapım
ihaleleri olmak üzere, 4603 sayılı Kanunun kapsamındaki Bankalar.
e. Özel bütçeli kuruluşlar olan il özel idareleri ile
belediyelerin yapacakları sözleşmeler.
KAMU İHALE KANUNUNUN
KAPSAMI
DIŞINDA OLAN İDARELER
|
Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu fonun hisselerine
kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar
|
4603 sayılı kanun
kapsamında belirtilen bankalar (yapım işleri hariç)
|
Enerji, su, ulaştırma,
telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler
|
Kızılay Derneği, Türk Hava
Kurumu gibi kamuya yararlı dernek ve vakıfların sözleşmeleri
|
Savunma amaçlı araç, silah
ve harp malzemeleri ihaleleri
|
İdarenin çeşitli kamu
kuruluşlarından (Cezaevleri, tutukevleri, Çocuk Esirgeme kurumu, DMO gibi)
yapacağı alımlar
|
Tanıkların korunmasına ilişkin mevzuat hükümlerine göre
alınacak koruma tedbirlerinin uygulanması için gerekli olan mal ve hizmet
alımları
|
5312 sayılı kanun ile eklenen kirliliğe müdahale ve acil
müdahale planlarının uygulanması için acil olarak ihtiyaç duyulabilecek
hizmet alımı ile araç gereç ve malzeme alımı ihaleleri
|
Farklı ihale usulü
öngörülmek kaydıyla; dış finansman ile yaptırılacak olan ihaleler
|
Merkez Bankasının banknot
ve kıymetli evrak üretimi ile ilgili mal veya hizmet alma işlevi
|
5148 sayılı kanunla eklenen; özelleştirme uygulamaları için
yapılacak her türlü danışmanlık hizmet alımları
|
Hava taşımacılığı yapan
işletme mal ve hizmet alımları
|
Savunma, güvenlik ve
istihbarat ile ilgili olup gizlilik derecesi taşıyan ihaleler
|
5226 sayılı kanunla eklenen; Kültür ve Tabiat Varlıklarını
Koruma Kanunu kapsamındaki restorasyon, çevre düzenleme gibi projelere
ilişkin mal ve hizmet alımları
|
2.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununda Öngörülen Temel İlkeler
a. Ortak ilkeler:
Aleniyet -
Saydamlık ilkesi: Kamu yararına en uygun sözleşmecinin seçilmesi ve
ihalelerde yolsuzluğu önlemeyi amaçlamaktadır. Kamu ihalelerinin ilan edilmesi
zorunluluğunu düzenlemektedir.
Rekabet ilkesi: İsteklilerin
baskı altında kalmaksızın ihale tekliflerini yapabilmesi anlamına gelir.
İsteklide belli bir
yeterliliğin aranması ilkesi: Sözleşmecinin belli bir teknik ve personel
kapasitesine sahip olması ve mali yeterliliğin mevcudiyeti şartını içerir.
İhale sürecinde geçici teminata başvurulması usulü bu ilkenin
gerçekleştirilmesine yöneliktir.
b. Yeni ilkeler:
Kamu
İhale Kanunu sadece eski Kanuna tabi olan bazı ihaleleri yeniden düzenlemekle
kalmamış, aynı
zamanda kamu ihalelerine yeni usul ve ilkeleri de
beraberinde getirmiştir.
-
Eşitlik
ilkesi: İdare, ihaleye katılan tüm isteklilere eşit bir şekilde davranmak
zorundadır.
-
Gizlilik
ilkesi: İdare, ihaleden önce kendi personeli vasıtasıyla piyasada fiyat
araştırması yapmak ve ihalenin yaklaşık maliyetini belirlemelidir. İhalenin
yaklaşık maliyeti isteklilere açıklanmamalıdır. Devlet İhale Kanununa göre ise,
ihalenin tahmini bedeli önceden isteklilere açıklanmaktadır.
-
Kamuoyu
denetimi ilkesi: İhalelerin Resmi Gazete veya diğer yayın araçları ile
kamuoyuna duyurulmasını amaçlar.
-
Çevresel
Etki Değerlendirme Raporu aranması ilkesi: Doğal afetlere bağlı yapım
ihaleleri hariç, özellikle yapım işlerinde kullanılan malzemenin doğaya zarar
vermeyecek türden olması amacıyla isteklilere ÇED raporunun aranması şartı
koşulmuştur.
-
Ayrı ayrı
ihale düzenlenmesi ilkesi: Aralarında bağlantı bulunmayan mal ve hizmet
alımları ile yapım işleri ayrı ayrı ihale edilmek zorundadır. Bu ilkenin amacı,
her bir iş için isteklilerde aranacak yeterlik kurallarının farklı olması ve
uzmanlaşmaya gidilerek işin ehil kişilere tesliminin sağlanmasıdır.
3.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununda Öngörülen İhale Yöntemleri
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapalı
teklif, açık arttırma ve eksiltme, pazarlık ve yarışma usulü olarak dört türlü
ihale usulüne yer vermektedir. 4734 sayılı Kanuna göre idare, sözleşmeciyi
aşağıdaki usullere göre seçmek zorundadır.
Açık ihale usulü: Kamu
ihalelerine bütün isteklilerin teklif verebileceği usuldür.
Belli istekliler
arasında ihale usulü: Teknik bilgi ve ileri teknoloji gerektiren ihalelerde
ortaya çıkar. İdarenin gerçekleştireceği ön değerlendirme neticesinde, sadece
davet edilen isteklilerin teklif verebileceği usuldür. Yeterli kabul edilen
aday sayısı beşten veya teklif veren istekli sayısı üçten az olursa ihale iptal
edilir. Açık ihale ile belli istekliler arasında ihale usulü temel, bundan
sonraki usuller istisnaidir.
Pazarlık usulü: İlk
iki usulde teklif çıkmaması, doğal afetler ve beklenmeyen olayların ortaya
çıkması neticesinde ihalenin acilen yapılmasının zorunlu olması, savunma ve
güvenlikle ilgili özel durumların bulunması durumlarında olan uygulanabilecek
bir usuldür.
Tasarım
Yarışmaları: İdareler gerekli gördükleri mimarlık, peyzaj mimarlığı,
mühendislik, kentsel dönüşüm projeleri, şehir ve bölge plânlama ve güzel sanat eserleri ile ilgili tasarım
projesi elde edilmesine yönelik olarak,
ilgili mevzuatında belirlenecek usul ve esaslara göre rekabeti sağlayacak
şekilde ilân yapılmak suretiyle,
jüri tarafından değerlendirme yapılmak üzere ödüllü veya ödülsüz yarışma
yaptırabilir. Tasarım yarışmaları bir
ihale usulü değildir.
Doğrudan Temin
Usulü: İlk alımın ardından üç yıl içindeki yedek parça ve malzeme alımı ile
idarenin taşınmaz mal alımını düzenler. Esas itibariyle bir ihale usulü
olmaktan öte, bir alım usulü olarak benimsenmiştir. Doğrudan temine konu
olabilecek alımlarda üst limit her yıl idare tarafından yenilenmektedir. (Bu
miktar her yılın Ocak ayında güncellenmektedir.)
UYARI
Doğrudan
temin 2003 yılında bir ihale usulü olmaktan çıkarılmıştır. Doğrudan temin,
idari ihtiyaçların, davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın
görüşülerek doğrudan temin edilebildiği bir temin usulüdür.
Kamu İhale Kanunun 22’nci maddesine göre doğrudan
temin usulüne şu durumlarda başvurulabilir: a) İhtiyacın sadece gerçek veya
tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.
b) Sadece
gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.
c)
Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun
ve standardizasyonun sağlanması için ilk alımı izleyen üç yıl içinde ihtiyaç
duyulan yedek parça, ek malzeme veya hizmetin ilk alım yapılanın dışında başka
gerçek veya tüzel kişiden temin edilememesi.
d) İdarelerin
ihtiyacına uygun taşınmaz malın alımı veya kiralanması.
f)
Niteliği itibariyle stoklanma imkânı olmayan ve acil
durumlarda kullanılacak tıbbi malzemeler,
g) Milletlerarası
tahkim yolunda görev yapacak avukatlardan alınacak hizmet alımları.
Bu
usulün uygulanması halinde, ihale komisyonu kurulmadan ve teminat alınmadan
ihale yetkilisince
görevlendirilecek kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması
yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.
4.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununda İhale Süreci
Kamu
ihaleleri belirli aşamalardan sonra tamamlanır. Buna göre, ihalenin aşamaları
hazırlık, ilan, tekliflerin
sunulması ve değerlendirilmesi, ihale kararının alınması
ve sözleşme yapılması aşamalarıdır.
a) Hazırlık Aşaması: Öncelikle ödeneği
olmayan bir iş için ihaleye çıkılması yasaklanmıştır. Yapılacak ilk iş ihale
için yeterli ödenek olup olmadığını tespit etmektir.
Yine
hazırlık aşamasında, ihaleye başlanabilmesi için idare bir ihale komisyonu
oluşturmaktadır.
b) İhalenin İlan Aşaması
Devlet İhale Kanunu’na göre artırma
yapılacağı günden en az 10 gün önce, aralıklarla iki defa, ihalenin yapılacağı
yerde çıkan bir gazete ile ilan yapılmaktadır.
Kamu İhale Kanunu’nda ise, Avrupa
Birliği müktesebatında yer alan eşik değer uygulamasıyla paralellik sağlamak
amacıyla; ilan süreleri kanun kapsamındaki işlerin türüne ve kuruluşların
yapısına göre farklılıklar arz etmektedir.
c)
Tekliflerin
Sunulması Aşaması
Kamu
İhale Kanunun 30’uncu maddesi isteklilerin teklif mektubu ve geçici teminat
dahil, istenilen
bütün belgeleri bir zarfa koymak suretiyle, ihale saatine
kadar idareye vermelerini öngörmüştür.
d) Tekliflerin Değerlendirilmesi Aşaması
Kamu İhale Kanunun 36’ıncı maddesinde
şeffaflığı sağlamak üzere, ihale saatinde isteklilerin tekliflerini içeren
zarfların hazır bulunanlar önünde açılarak, belgelerin tam olarak verilip
verilmediği ile teklif mektubu ve geçici teminatlarının usulüne uygun olup
olmadığının kontrol edilmesi düzenlenmiştir.
e) İhale Kararının Alınması
İhale kararı gerekçeli olarak ihale
komisyonu tarafından alınır. Bu aşamada, ihale kararını izleyen en geç beş iş
günü içerisinde ihale yetkilisince ihale kararı onaylanır veya gerekçeli olarak
iptal edilir.
Devlet İhale Kanununa göre ihale en uygun bedeli teklif edene bırakılır.
En uygun bedel, artırmalarda tahmin olunan bedelin altında olmamak şartıyla
tekliflerin en yükseğidir.
Kamu İhale Kanunun 40’ıncı maddesine
göre ise, değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik
açıdan en avantajlı teklifi veren istekliye bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin
sadece en düşük fiyat esasına göre belirlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda;
işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik
değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak ekonomik açıdan en
avantajlı teklif belirlenir.
f)
Sözleşmeye
Davet ve Sözleşmenin İmzalanması
İhale sonucu, ihale kararının ihale
yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak
üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin
değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.
UYARI
Harcama
gerektiren sözleşmelerin Sayıştay tarafından tescil edilmesi usulü 5018 Sayılı
Yasa ile
kaldırılmıştır.
5.
Sözleşmelere İlişkin Uyuşmazlıkların Çözümü
a. Yargısal çözüm
Sözleşmenin düzenlenmesinden
imzalanmasına kadar olan aşama idari aşamadır. Bu durumda sözleşme
imzalanıncaya kadar ortaya çıkan uyuşmazlıklar idari yargıda çözümlenir. Ancak
sözleşmenin imzalanmasından sonra ortaya çıkan, uygulamaya dair uyuşmazlıklar
adli yargıda görülür.
b. İdari başvuru yolları
4734 sayılı Kanun ihale sürecinde
(sözleşme imzalanmadan önce) ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların idari başvuru
yollarıyla çözümlenmesine ilişkin kurallar getirmiştir. İdari başvuru yolları,
idareye şikayet ve Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet olmak üzere iki
türlüdür.
. Şikayet Usulü:
İhaleye katılmış olan şirketler herhangi bir şikayet sebebiyle idareye
başvuruda bulunabilirler. Bu yolun kullanılmasındaki temel şart sözleşmenin
imzalanmamış olmasıdır. Şikayet yolunda süre, kişilerin şikayete konu durumun
farkına vardıkları tarihi izleyen on gündür.
Şikayet ile ihale süreci durur.
Başvuru üzerine idare, on gün içinde şikayeti karara bağlar.
Başvuru kısmen veya tamamen haklı bulunursa, idarece düzeltici önlemler alınır
ve bu yöndeki kararlar isteklilere karardan itibaren yedi gün içinde bildirilir.
. İtirazen Şikayet: Şikayet yoluna
başvuran kişi, şikayeti idarece haklı bulunmazsa veya on günlük içerisinde
şikayeti karara bağlanmazsa, karardan veya karar verme süresinin bitiminden
sonraki on gün içinde Kamu İhale
Kurumuna itirazen şikayette bulunabilir.
Kamu İhale Kurumu kanuna ve mevzuata
aykırılık tespit ederse, ihale işlemlerini iptal edebilir düzeltici tedbirler
alabilir ya da başvurunun uygun bulunmadığına karar verebilir.
Kurul, sözleşmenin akdinden sonra
yapılan başvuruları değerlendirmeye almaz. İtirazen başvurular, sözleşme
imzalanıncaya kadar ve başvuruyu izleyen günden itibaren en geç yirmi gün içinde sonuçlandırılmak
zorundadır. Kurul tarafından verilen bütün kararlar, taraflara karar tarihini
izleyen beş gün içinde tebliğ edilir.
Bu kararlar Resmî Gazetede
Kurum tarafından yayımlattırılır. Kurulun kararlarına karşı yargı yolu açıktır.
UYARI
İdareye şikayet yapmadan doğrudan Kamu İhale Kurumuna
itirazen şikayette bulunulamaz.
Şikâyet ve itirazen şikayet yolları
zorunlu idari başvuru yollarıdır. Bu başvuruları yapmadan idari yargıya
başvurulamaz.
Bu yolların uygulanabilmesi için
sözleşmenin imzalanmamış olması gerekir. Sözleşme imzalandıktan sonra idari
şikayet yollarına başvurulamaz. Sözleşme imzalandıktan sonraki uyuşmazlıklar
adli yargıda çözülecektir.
Kamu
İhale Kurumu
4734
sayılı Kanun ile, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip
Kamu İhale Kurumu
kurulmuştur.
İhalenin başlangıcından sözleşmenin
imzalanmasına kadar olan süre içinde idarece yapılan işlemlerde mevzuata
aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün
ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek, kamu ve özel sektöre
eğitim vermek, ihalelerle ilgili istatistikler oluşturmak ve yayımlamak, haklarında
yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak ve kanunda belirtilen diğer
görevleri yapmak üzere kamu ihale kurulu, başkanlık ve hizmet birimlerinden
oluşan Kamu İhale Kurumu kurulmuştur.
İdarelerce ihalelerin iptal edilmesi
durumunda bu iptal işlemlerine karşı yapılan itirazen şikayet başvurularını
Kamu İhale Kurumunun incelemeye yetkili olup olmadığı hususunda düşülen
duraksamanın giderilmesi istemi üzerine Danıştay Birinci Dairesi, ihalenin
idarece iptaline ilişkin işlemin, ihale sürecinde tesis edilen bir ihale işlemi
niteliğinde olduğu, Kamu İhale Kurumunun, ihalelerin başlangıcından ihale
sözleşmesinin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde, idarece yapılan
işlemlerin mevzuata aykırı olduğuna ilişkin şikayetleri inceleyerek bu
şikayetleri sonuçlandırmakla görevli ve yetkili olduğuna karar vermiştir.[3]
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder