3. CEZA HUKUKUNUN TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİ.

3.1. İlkel Ceza Hukuku Dönemi

a) Mezopotamya: Hitit-Sümer-Asur Kanunları^[1]: 

Ur-Nammu : Akkad yönetiminden sonra Mezopotamya’da kurulan UR devletinin kralı tarafından konulan kanunlar. Bu kanun metni bugün İstanbul Eski Şark Müzesi 3191 Envanter Numarası altında kayıtlıdır. Teolojik,Tarihi ve ahlaki 3 kısımdan oluşur. Teolojik Kısımda; Tanrılar tarafından Sümer ve Akad şehirlerinin merkezi olarak Ur Şehrinin seçilmesi anlatılır.  Tarihi Kısımda; Ur-Nammu'nun Sümer ve Akad memleketlerinde hakimiyeti sağlamak için yapmış olduğu mücadeleler anlatılmaktadır.  Ahlaki Kısımda; Bürokratik suiistimallerden, kralın bu suiistimalleri ortadan kaldırmasından, ölçüleri ıslah etmesinden, yetim ve yoksulları korumasından bahsedilmektedir.  

Kanun maddelerine gelince;  Cinayete Ölüm cezası verilmekte, Özgürlerin ve kölelerin çocukları evlat edinmeleri ile ilgili kanunlar, Adam yaralama, İsyan  Yalancı şahitlik , Cinsel suçlar, ve tarımlar ilgili hükümler yer almaktadır.

Eşnunna :  MÖ 1930 yıllarında yazılan diğer bir kanun kitabıdır.

Hammurabi:  M. Ö. 1760 yılı civarında Mezopotamya'da yaratılan, tarihin en eski ve en iyi korunmuş yazılı kanunlarından biri. Babil kralı Hammurabi'nin (M. Ö. 1728-M. Ö. 1686) çeşitli meselelerde verdiği kararlar, Babil'in koruyucu tanrısı Marduk adına yapılan Esagila Tapınağı'na dikilen bir taş üzerine Akatça dilinde yazılmıştı. Hammurabi, kendisine bu kanunları yazdıranın güneş tanrısı Şamaş'ın olduğunu söylemiştir. Dolayısıyla kanunlar da tanrı sözü sayılıyordu.

Özet olarak, İlkel dönem Mezopotamya kanunlarının ortak özelliği teamül hukuku niteliğinde olmalarıdır. Devlet reislerinin belli ve açık bir din ve devlet anlayışı içerisinde ve tesiri altında, idareleri altındaki halka, kendileri için, halkın refah ve saadeti için dâimi gayret içerisinde olduklarını duyurmak ve bunu gelecek nesillere de böylece intikal ettirmek ihtiyacıyla yazıldığı düşünülmektedir.  Bu nedenle eskiden mevcut olan hüküm ve adetler toplumda adaleti sağlamak amacıyla bir araya getirilerek yazıya geçirilmiştir.

3.2. Erken Roma Hukuku:

12 Levha Kanunları: Günümüz Avrupa Hukukunun temelini oluşturan en eski kanunlardır. Roma imparatorluğunda başlangıçta örf ve adet hukukuna göre hareket edilirdi.  Fakat soyluların yazılı olmayan bu örf ve adet hukukunu sürekli suistimal etmeleri sıradan halkı isyana sürüklemiş ve soylularla (Patrici) halk (Pleb) arasında çıkan bu mücadele sonucu bir anlaşmaya varılmış ve kanunlar yazılı hale getirilmiştir. 

2 yılda hazırlanan bu kanunlar 12 madeni ya da tahta levha üzerine yazılarak  meclisin onaylamasından sonra her kesin görebileceği yere asılmştır. Bu kanunlar MÖ 307’de Gallerin Romayı istilasına kadar asılı kalmıştır. Bu levhalarda aile hukuku, veraset hakkı, dava hakkı, borç ve ceza kanununa dair hükümler vardı. Bunlar Roma Hukuku'nun hiç değişmeyen esaslarını teşkil ettiler.  Bu çerçevede 12 levha kanunlarından iki amaç güdülmüştür.

1.  Asiller ve sıradan halk arasında uzlaşma ve barışı sağlamak

2.  Eski teamül hukukunu derleyerek yazılı hale getirmek

                         

Codex Euricianus: 12 levha kanunundan sonra düzenlenen kinci yazılı kanunlar codex Euricianus’tur.  Günümüz ispanyasında yer alan Kral Euric tarafından yine teamül hukukunun düzenlenmesiyle oluşturulmuştur.  Genelde bu kanunlar sınıflar arasındaki ilşkiyi düzenlemek amacıyla oluşturulmuştur.

                                     

Lex Salica: Diğer kanunlardan biri de Lex Salica diye bilinen Salian Franks tarafından düzenlenen kanunlardır. 6. yy.da Kral  I.Clovis  zamanında düzenlenen bu kanunlar kraliyetle ilgili miras ve veraset haklarını düzenlemek için çıkartılmıştır.  Tahta en büyük erkek çocuğun, karalın şayet oğlu yoksa en yakın ve büyük erkek akrabanın geçmesini düzenleyen bu kurallar Avrupa kanunları için referans olmuştur.  

 Corpus Juris civilis:  Kutsal roma birçok farklı kavim ve yerel yönetimden olşmaktaydı.  Bu yönetimler tarafından düzenlenen yerel kanunlar daha sonra Roma imparatoru Justinian tarafından “Corpus Juris civilis” adı altında birleştirilmiştir.  Bu kanunların önemli bir ksmını  “Canonic” yani kilise yasalarından oluşmuştur.  (Corpus Juris Canonici ).

 Caroline:  İlerleyen yıllarda en çok bilinen müşterek hukuk düzenlemesi 1532 tarihli kısaca Caroline diye bilinen “Constitutio Criminalis Carolina” dır. Bir alman ceza hukuku olan bu düzenleme Kutsal Roma İmparatoru V Charles tarafından onaylanmıştır. Bu yasada Cinayet, hırsızlık, homoseksüalite, büyücülük gibi suçlar ağır suçlar olarak tanımlanmıştır.  Büyücülerin yakılması ve itirafların alınması için işkence yapılması gibi eylemler bu kanuna dayandırılmıştır.

Carolina’nın           tarihsel           önemi             kanonic         İtalyan            yasalarının    başka bir adaptasyonudur. Bu yasarın diğer bir niteliği doğrudan suçluya yapılan ithamlar üzerinden, her hangi bir araştırma yapılmadan davanın yürütülmesidir.

Özet olarak erken Roma hukuku soylular ve sıradan halk arasında haksızlıklara neden olan yazılı olmayan teamül hukukunun, sınıf mücadelesi sonucunda yazıya geçirilmesinden oluşmuştur.  Erken dönem roma hukukunda kilise yasaları ağırlık taşır.

3.3. Müşterek Ceza Hukuku Dönemi^[2]

Özellikle Napolyon döneminden sonra Avrupa’da yapılan hukuk çalışmaları dönemidir.  Alman hukukçuların Roma hukukunu çağdaş gelenekler çerçevesinde yeniden düzenleyerek daha milli bir hukuk düzeni yaratma arzusu üzerine ortaya çıkmıştır.  Bu doğrultuda Avrupa’da her ülke kendi örf ve adet hukuku ve devlet örgütü ile ilgili kuralları oluşturmuş ve ilk planda uygulamıştır.  Ancak, bu bölgesel ve ulusal hukuklarda boşluklar olduğunda, bu boşluklar Roma hukuku kuralları ile doldurulmuştur. Günümüzde, Almanya, Fransa İtalya, İsviçre gibi ülkelerde yürürlükte olan özel hukuk kurallarının büyük bir kısmı Roma hukuku temellerine dayanmaktadır.

4. TÜRK CEZA HUKUKU

4.1. İslamiyet Öncesi:

İslamiyet öncesi dönemde Hun, Göktür ve Oğuz geleneklerinin teamül hukuku olarak uygulandığı görülmektedir.  Bunlardan özellikle Göktürklerin kendilerine özgü bir ceza hukuku bulunduğu bilir.  Göktürk ceza hukukunda isyan, cana kast, insan öldürme, evli kadına tecavüz etme yaptırımı ölüm olan fiillerdi.  Hırsızlıkta ise çalınan malın 10 misli ödetilir.  İslamiyet öncesi Türk hukukunda devlet güçlendikçe kişisel cezaların yerini kamusal cezalar almıştır.

4.2. İslamiyet Sonrası^[3]

İslam hukukuna Fıkıh denir. Kelime anlamı anlamak, kavramak demektir.  Dinin temel kaynaklarından sosyal yaşamı düzenleyen kuralların çıkartılması çabasına fıkıh denilmektedir. Bu nedenle fıkhı bir ilim haline getirenlerden biri olan Ebu Hanife fıkıh’ı “kişinin leh ve aleyhindeki şeyleri bilmesidir” diye tarif etmiştir.

İmam Şafi ise” Dinin ameli hükümlerini muayyen delil ve kayaklardan alarak

elde edilen bilgidir” diye tarif etmiştir.

Bu durumda İslam hukukunun temel kaynaklarını Kitap, Sünnet, İcma ve Kıyas oluşturur.  Bu temel kaynaklardan elde edilen bilgilerin yorum farkından ise mezhepler ortaya çıkmıştır.  Bu nedenle İslam mezhepleri Avrupa’da gelişen hukuk ekolleri gibidir. 

İslam fıkhında ceza hukuku Ukubat olarak bilinir. Bunlar Had’ler, Kefaretler

ve Ta’zir olmak üzere üçe ayrılır.

Karşılığı bulunan ve kesinlik kazanan suçlara verilen cezalar had cezalarıdır.  Bunların taksirle işlenmesi durumunda kefaret cezası uygulanır.  Had ve kefaret bulunmayan     suçlara ise ilerleyen        dönemlerde   ta’zir   cezası            uygulanmaya başlanmıştır. Bu nedenle ta’zir cezaları tamamen yönetime bağlı olarak değişebilir.  Af (diyet)  ve kefaret İslam’ın temel kaynaklarında en çok tavsiye edilen ceza yöntemlerdir.

İslam hukukunda Taammüden cinayetin cezası idamdır (kısas), taammüden olmayan cinayetlere kısa uygulanamaz, tazminat (diyet) ödenir.  Taksirsiz yapılan hırsızlık suçunun cezası elin kesilmesi, zinanın cezası ise sopa dayağıdır.  Zina suçunun sabit olması için itiraf ya da şahitlik gerekir. 

4.3. Osmanlı’da Ceza Hukuku^[4].:

Osmanlıda Tanzimat dönemi öncesi ve sonrası hukuk çalışmaları belirgin biçimde birbiriden ayrılır. Tanzimat dönemi öncesi şerr’i ve örfi hukuk ağırlıklı olarak uygulanmış ve hukuki boşluklar kanunnameler ile düzenlenmiştir.  Bu konuda katı kurallar yerine pratik çözümlerin öncelik taşıdığı görülür. Yani din maslahatı ile devlet maslahatı çatıştığında her zaman devlet maslahatı önde tutulmuştur.  Bu nedenle Osmanlı devletinin yönetimini teokratik bir devlet olarak nitelemek eksik bir değerlendirmedir. Çünkü gerileme dönemine kadar Osmanlı sultanları kendilerini dini lider olarak lanse etmemişlerdir. Osmanlı’da gerileme ve dağılma dönemiyle birlikte din birliği ortak bir zemin olarak devleti bir arada tutmak amacıyla kullanılmaya başlanmıştır. Bu nedenle Osmanlı yönetimini teokratik değil de belki teosentrik olarak nitelemek daha doğru olur. 

Tanzimat devletin toplumsal ve hukuksal düzeninin devlet eliyle yenileştirilmesi hareketidir.  Bu bağlamda 1853 yılında Fransız Ceza Kanunundan bazı alıntılar yapılarak yürürlüğe konmuş ve farklı İslam mezheplerinin birleştirilmesine dayanan “Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye” ile İslam hukukunun kodifikasyonuna girişilmiştir. Kırım Savasından sonra, 1858 yılında Fransız Ceza Kanunun tümüyle “Osmanlı diline” çevrilmiş ve Padişah iradesi ile Devletin ceza kanunu olarak ülkede yürürlüğe konmuştur.  Buna paralel olarak, Fransız Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu çok az değişikliklerle Osmanlı diline çevrilmiş, 1879 (1296) tarihli “Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-ı Muvakkatı” adıyla yürürlüğü sağlanmıştır. Ancak, Mecelle çalışmaları hukuki bir kimlik kazanamamış, dolayısıyla ülkede kaynakları, gerekleri ve sonuçları birbirinden tamamen farklı “Ser’i hukuk” ve “Ser’i mahkemeler ile “Nizami hukuk” ve “Nizamî mahkemeler” yürürlük kazanmıştır.  1908 İkinci meşrutiyette de bazı düzenlemeler yapılmak istense de kısa bir süre sonra Balkan Savası ve arkasından Birinci Dünya Savası başladığından hukuk reformları yarıda kesilmiştir.

4.4. Çağdaş Türk Ceza Hukuku:

Cumhuriyetin ilk temel ceza kanunun 765 sayılı Türk Ceza Kanunudur.   Bu kanun 1889 İtalyan Ceza kanunundan alınmış fakat çeviri sırasında 1858 Osmanlı Ceza Kanunname-i Hümayunundan bazı hükümler eklenmesiyle elde edilmiştir. Daha sonra 1930 yılında İtalyan Ceza Kanunu bütünüyle tercüme edilerek uygulamaya konulmuştur.  Daha sonraları 1940, 1958, 1988, 1998e 2004’de TCK tasarıları hazırlanmış en son 1 Haziran 2005 tarihinde 5237 sayılı TCK yürürlüğe girmiştir.

5. CEZA HUKUKUNUN TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİNİN CEZA       SORUMLULUĞUNA ETKİSİ

5.1. Klasik Okul

Klasik düşünceye göre cezanın amacı toplumsal yarar ve mutlak adaletin sağlanmasıdır.

Beccaria’ya göre suç işlemeyi frenleyecek en iyi çare şiddetli ceza değil cezadan kaçınılamayacağı kanaatinin yerleşmesidir. Ona göre suçun ispatında işkenceye yer verilmez, idam cezası ise kaldırılmalıdır.  Kanunsuz suç ve ceza olmamalıdır.

Feuerbach ise toplumsal yarar kuramının savunucusudur ve cezanın nihai amacı yasadaki cezaların bireyleri korumasıdır.  Cezaların yasalarda bulunması ve infazı kişileri korkutur.

Kant ise mutlak adalet kuramını savunur ve failin ceza görmensin nedenini kötü fiil işleyenin ceza ve ızdırap ekmesi olarak açıklar. Ceza topluma fayda sağlayacağı için değil pratik akıl onu buyurduğu için uygulanır.

Klasik düşünce irade özgürlüğü varsayımına dayanır.  Bu nedenle akıl hastalarının özgür iradesi bulunmadığından cezalandırılması mümkün değildir.  Küçüklerin ise irade özgürlüğü sınırlı olduğundan cezaları azaltılmalıdır. Klasik okul cezanın iki amacını esas almaktadır; Genel ve Özel Önleme

5.2. Pozitivist Okul

Pozitivist okul ahlaki sorumluluğu değil failin sosyal tehlikeliliğini, soyut suç yerine somut suçluyu ve nihayet ödetici ceza yerine emniyet önlemlerini esas almıştır.  Bu nedenle pozitivist düşünceye göre; cezanın esası toplumsal sorumluluktur, suç işleyen kişi bedensel ya da ruhsal yönden hasta kişidir, irade özgür değildir, ceza suçluya ödetme amacıyla değil toplumu koruma amacıyla uygulanmalıdır, suç değil suçlu ele alınmalıdır, eden suç işlendiği gözlem ve deney le araştırılmalıdır, mükerrer daha ağır değil, direnme gücü azaldığı için daha az ceza almalıdır.

Pozitivist okul suçluları doğuştan suçlular, akıl hastası suçlular, itiyadi

suçlular, tesadüfi suçlular ve ihtiras suçlular olarak sınıflandırılır.

5.3. Üçüncü Okul

Bu okul klasik ve pozitivist düşünceleri bağdaştırmaya çalışır.  Sorumluluğu kusurlu özgür iradeye dayandırmakta, cezalandırmayı öngörmekte; failin sosyal tehlikeliliğini de savunarak emniyet önlemlernin uygulanmasını kabul etmektedir.

5.4. Toplumsal Savunma Akımı

 Bu akımın amacı toplumu savunmak değil, topluma karşı bireyi korumak ve sosyalleşmesini sağlamaktır.  Toplum suçlu birey dışlanarak değil, topluma yeniden kazandırılarak korunacaktır. Suç toplumsal bir olaydır.

---

[1] BLGİÇ, Emin, “Eski Mezopotamya Kavimlerinde Kanun Anlayışı ve An’anesi”, Makale.

[2] CEYLAN, Güneş, “Roma Hukukunun Günümüz Hukuk Düzenlerine Etkisi”, Gazi Üniv. Hukuk Fakültesi

[3] KARAMAN, Hayrettin, İslam Hukuk Tarihi, İstanbul: Nesil Yayınları.

[4] HAFIZOĞULLARI, Zeki, (2008), Türk Ceza Hukuku Ders Notları, Başkent Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, s.190