Kefalet Sözleşmesi

I.                   KEFALET SÖZLEŞMESİ 

            TBK m. 581’e göre “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.”

            Kefilin borcu, bağımlı bir nitelik taşır (fer’i). Bu bakımdan önemlidir. Borçlunun borcu ile kefilin borcu farklı sözleşmelerden doğuyor ancak; kefilin borcu, asıl borçlunun borcuna bağlıdır. Asıl borçlunun borcunu ödemesi ile kefilin de borcu sona erer.

            Kural olarak kefilin borcu İKİNCİLdir yani talidir. Kural olarak alacaklı ilk olarak asıl borçluya müracaat etmeli gerekirse icra takibi yapmalı ancak ondan tahsil edemezse kefile başvurmalıdır. Ama kefaletin türüne göre bu değişiyor. Müteselsil kefalet türünde bu uygulanmıyor.

II.               KEFALETİN GEÇERLİLİK ŞARTLARI

            1. Kefile müracaat edildiği sırada geçerli ve ferdileştirilmiş bir borç olmalıdır: Kefalet sözleşmesinin bağımlı (fer’i) bir borç doğurduğunu söylemiştik bu yüzden kaderi asıl sözleşmenin kaderine tabiidir. Eğer asıl borç herhangi bir şekilde geçersizse; kefalet de geçersiz olacaktır.

            Ayrıca kefalette ferdileştirilmiş belirli bir borç olmalıdır. Örneğin bankalarda genel kredi sözleşmesi vardır. Banka yıllardır piyasada olan bir tacire 1 milyon limit açar; tacir bir hafta gelir 100 bin alır, gelecek ay gelir 200 bin alır böyle böyle gider. Bu durumda mesela sözleşme yapıldığı zaman borç yoktur. Gelecekte doğacak bir borç vardır.

            Gelecekte doğan borç için de kefalet verilebilir. Ancak bu borcun kaynağı gösterilmek ve miktarı belirtilmek suretiyle ferdileştirilmesi lazım YOKSA KEFALET GEÇERSİZ OLUR. Ali’nin X bankasından “doğmuş – doğacak, mevcut veya müstakbel her borca kefilim” ifadesi geçersizdir. Ali bankanın camına taş atsa (haksız fiil); yine bana gelirler öyleyse bu durumda. Kaynağın gösterilmesi ve miktar belirtilmesi gerekmektedir.

            2. Kefil tam ehliyetli olmalıdır: Tam ehliyeti bulunmayan kişiler hiçbir suretle kefil olamazlar.

            3. Sözleşme yazılı şekle tabidir: Sözleşme yazılı yapılacak. Ayrıca kefil olacak kişinin elyazısı ile yazacağı hususlar vardır. 1) Kefilin sorumlu olacağı azami miktar. 2) Kefalet tarihi. 3) Müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen bir ifade. Sözleşmenin değiştirilmesi durumunda şekil hususunda YARGITAY şunu diyor: Sözleşmede değişiklik yapılarak kefilin yükü ağırlaşıyorsa yine yazılılık şartı ve bazı yerlerin elyazısı ile yazılması gerek. Ancak kefilin yükü hafifliyorsa artık yazılılık şartı aranmaz.

            4. Eşin Rızası: MADDE 584- Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Yine burada da eşin rızasının ferdileştirilmiş, kaynağı gösterilen ve miktarı belirtilen bir borç için verilmesi gerekiyor yoksa rıza geçersiz. Yine kefilin durumunu ağırlaştıran değişikliklerde de eşin rızası gerekli.

            2013 yılında bu maddeye ek fıkra geldi. Buna göre: ticari işletme sahiplerinin, ticaret şirketinin ortak veya yöneticilerinin, esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı olanların ve çeşitli kooperatif ortaklarının; bu işleri sebebiyle alakalı vermiş oldukları kefaletlerde EŞİN RIZASI ARANMIYOR. Yani şirket ortağı şirkete kefil olsa veya bir esnaf diğerine kefil olsa uygulanmıyor…

III.            KEFALETİN TÜRLERİ

A.    ADİ KEFALET (OLAĞAN KEFALET) yani müteselsil olmayan kefalet.

            Kefaletin en temel türüdür ve “alacaklı asıl borçlu için takibe girişip, borcunu asıl borçludan tahsil için uğraşmadıkça; kefile ödeme için başvuramaz” kuralının uygulandığı kefalet çeşididir. Burada ancak asıl borçludan borç alınamazsa kefile başvurulur.

            Eğer asıl borçluya başvurmadan kefile gelirse kefil defi öne sürer: bunun adı TARTIŞMA DEFİ

            Tartışma def’i’nin istisnaları. ŞU HALLERDE DOĞRUDAN KEFİLE BAŞVURULABİLİR:

            1. Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması. 2. Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi. 3. Borçlunun iflasına karar verilmesi. 4. Borçluya konkordato mehli verilmiş olması.

            Ayrıca ikinci bir def’i çeşidi de vardır: REHNİN PARAYA ÇEVRİLMESİ DEF’İ. Burada da eğer bir borç için hem kefalet hem de rehin verilmişse, kefile yapılan başvuruda kefilin “önce rehini paraya çevirmeyi dene” deme hakkı vardır. Kanunda hem bu, hem de istisnası yazıyor: 585. Madde: Alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmışsa, adi kefalette kefil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Ancak, borçlunun iflasına veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse, doğrudan doğruya kefile başvuru mümkün.

            YARGITAY YORUMU: Eğer rehni borçlu verdiyse bu istisna uygulanır. Eğer rehni 3. bir kişi vermişse, hala rehnin paraya çevrilmesi def’i öne sürülebilir. Mantıken de öyle çünkü borçlu iflas etmiş veya konkordato rehni verilmişse artık %99 o rehni de patlamıştır. Ancak 3. kişi, borçlu lehine rehin vermişse borçlunun iflası vesaire 3. kişinin verdiği rehini etkilemez. O yüzden kefil paraya çevir der.

B.    MÜTESELSİLEN KEFALET

            Müteselsil kefalet için ne gerekiyordu; kefalet sözleşmesinde elyazısı ile bunun yazılması gerekti. Ancak bunun bir istisnası var; ticaret kanunumuza göre ticari işlerde müteselsillik karinesi var. Bundan dolayı bir tacir diğerine kefil olursa otomatik olarak sözleşmede yazmasa da müteselsil oluyor.           

            Hükümleri: MADDE 586- Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.

            Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir. Burada eğer taşınır rehni paraya çevrilmeden önce alacaklı, kefili takip eder ve kefilden borcun ödenmesini isterse; kefilin borcu ödememe hakkı vardır. BUNA DA TARTIŞMA DEF’İ DİYORUZ.

C.    KEFİLE KEFİL KAVRAMI

            Kefile kefil olmaktır. Artık burada 2. bir kefil var o da kefilin ödemediği borçtan sorumlu. Ortada 2 farklı kefalet sözleşmesi var; mantıkla çözülür. Örneğin 1. kefile gitmeden “kefile kefil”irse TARTIŞMA DEF’İ ileri sürülür. Kefil iflas eder veya başka istisna varsa kefile karşı takibe gerek yok.

D.    RÜCUYA KEFALET KAVRAMI

            Borçlu borcunu ödemedi, alacaklı kefile geldi, borcu aldı. Şimdi ne olacak? Kefil ödediği parayı borçluya rücu edecek yani kefil bu parayı borçludan alacak. Yani yeni durumda borçlu, kefile borçlu durumda. İşte bu borç için birisi çıkar da borçluya kefil olursa; buna rücuya kefalet diyoruz.

E.    BİRLİKTE KEFALET

                   I.            Gerçek Birlikte Kefalet: Kişiler, kendilerinden başkalarının da borca kefil olduğunu bilir.

            a. Adi Birlikte Kefalet: TBK 587/1: Birden çok kişi, aynı borca birlikte kefil oldukları takdirde, her biri kendi payı için adi kefil gibi, diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olur.

            b. Müteselsil Birlikte Kefalet: Borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olur. Ancak, bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir ayrıca kendine düşenden fazla ödeyen, diğerlerine rücu edebilir.

            Kefil aynı alacak için başka kişilerin de kefil olduğunu veya olacağını varsayarak kefalet veriyorsa; alacaklı da bu durumu biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, bu varsayımın sonradan gerçekleşmemesi veya kefillerden birinin alacaklı tarafından kefaletten kurtarılması ya da kefaletinin hükümsüz olması durumunda kefil, kefalet borcundan kurtulur. ÇOK ÖNEMLİ…

            2. Gerçek Olmayan Birlikte Kefalet: Birbirlerinden bağımsız olarak aynı borç için kefil olanlardan her biri, kefalet borcunun tamamından sorumlu olur. Ancak, borcu ödeyen kefil aksine anlaşma olmadıkça, diğerlerine toplam kefalet miktarındaki payı oranında rücu hakkına sahiptir.

            IV.            KEFALET SÖZLEŞMESİNDE KEFİLİN SORUMLULUĞUNUN KAPSAMI

            MADDE 589 - Kefil, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktara kadar sorumludur. Aksi sözleşmede yazmıyorsa; azami miktarı aşmamak kaydıyla kefil şunlardan sorumlu:

1. Asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçları.

2. Alacaklının, kefile, onun borcu ödeyerek yapılmalarını önleyebileceği uygun bir zaman önce bildirmesi koşuluyla, borçluya karşı yapılan icra masrafı dava masrafı gibi harcamalar.

3. İşlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait sözleşmesel faizler.

            Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.

               V.            KEFİLİN SAHİP OLDUĞU DEF’İLER

            Kefil, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri sürmek zorundadır. Asıl borçlu kendisine ait olan bir def’iden vazgeçmiş olsa bile kefil, yine de bu def’iî alacaklıya karşı ileri sürebilir.

            Kefil, asıl borçluya ait def’ilerin varlığını bilmeksizin ödemede bulunursa, rücu hakkına sahip olur. Buna karşılık asıl borçlu, kefilin bu def’ileri bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat ederse kefil, bunlar ileri sürülmüş olsaydı ödemeden kurtulacağı ölçüde rücu hakkını kaybeder.

            MADDE 592- Alacaklı, kefalet sırasında var olan ve asıl borçludan alacağın özel güvencesi olmak üzere elde ettiği rehin haklarını, güvenceyi ve rüçhan haklarını kefilin zararına olarak azaltırsa, kefilin sorumluluğu da buna uygun düşen bir miktarda azalır. Kefilin fazladan ödediği miktarın geri verilmesini isteyebilir.

            Alacaklı, kefilin ödeme yaptığı sırada; sonradan rücu için kefilin haklarını kullanmasına yarayabilecek olan belge ve senetleri kefile teslim etmelidir. Haklı bir sebep olmaksızın bunu yerine getirmez, ağır kusuruyla mevcut belgeleri veya rehinleri ya da sorumlu olduğu şeyleri elinden çıkarırsa, kefil borcundan kurtulur. Kefil bu halde ödediğinin geri verilmesini ve varsa zararını isteyebilecektir.

            KEFALET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ: Kefalet süresi, kefilliğin süresi dolmasıyla (en fazla 10 yıl kararlaştırılabilir); sözleşmenin sona ermesiyle veya borcun ödenmesiyle sona erer. (Dikkat: kira sözleşmesi süre dolduğu zaman YENİLENİYOR. YANİ ESKİSİ SONA ERMİŞ YENİ SÖZLEŞME YAPILMIŞ SAYILIYOR. Yani yenilenince kira söz. kefalet sona ermiş oluyor!!!