Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi : Hukuk Başlangıcı Ders Notları

Hukuk nedir?...

Doktrinde çeşitli tanımlar yapılmış olsa da “hukuk” kavramını ortak bir tanımının bulunmadığı görülmektedir. Bununla birlikte genel olarak hukuku “toplumsal ilişkileri düzenlemek amacıyla devletin yetkili organları tarafından konulan, uyulması zorunlu ve maddi yaptırıma bağlanmış olan toplumsal düzen kuralları” şeklinde tanımlamak mümkündür.

Hukuk kelimesinin etimolojik ve çeşitli anlamlarda kullanılmasına ileride tekrar döneceğiz bununla birlikte yapılan tanımda ortaya çıkan pek çok niteliğin yanında aslında hukuk veya hukuk kurallarının da bir “sosyal düzen kuralı” olduğunu görüyoruz. Bu anlamda öncelikle toplumsal yaşam ve düzenin ne anlama geldiğini incelemekte yarar bulunmaktadır.

I.             TOPLUMSAL             YAŞAM           VE       DÜZEN
A) DİN KURALLARI
B) AHLAK KURALLARI
C) GÖRGÜ (ADAB-I MUAŞERET) KURALLARI
D) HUKUK KURALLARI
1- Hukuk Kurallarının Özellikleri
   a)      Hukuk            Kuralları       Normatiftir
b) Hukuk Kuralları İnsan İlişikleri Düzenler
II.         HUKUK                      KURALLARI             İLE                  TOPLU                       DÜZENLEYEN                     DİĞER             KURALLARIN              KARŞILAŞTIRILMASI
A) DİN-HUKUK KURALLARI
B) AHLAK VE HUKUK KURALLARI
C) ÖRF VE ADET KURALLARI – HUKUK KURALLARI
D) GÖRGÜ KURALLARI- HUKUK KURALLARI
III.          HUKUK          KAVRAMI
A) HUKUKUN ÇEŞİTLİ ANLAMLARI
1- Pozitif Hukuk (Müspet Hukuk – De Lege Lata)
2- Mevzu Hukuk
3- Tabii Hukuk (İdeal Hukuk – De Lege Feranda)
4- Maddi Hukuk – Şekli Hukuk
5. Objektif Hukuk – Sübjektif Hukuk
6. Yazılı Hukuk – Yazılı Olmayan Hukuk
7- Ulusal Hukuk – Uluslararası Hukuk – Evrensel Hukuk
8. Tarihi Hukuk
B) HUKUKUN FONKSİYONLARI
   4-‐        Eşitliği            Sağlamak
A) ROMA (KIT’A AVRUPASI) HUKUK SİSTEMİ
B) COMMON LAW (ANGLO SAKSON) HUKUK SİSTEMİ
C) AB HUKUK SİSTEMİ D) İSLAM HUKUK SİSTEMİ E) SOSYALİST HUKUK SİSTEMİ
A) DOĞMATİK HUKUK BİLİMİ
B) HUKUK TARİHİ
C) HUKUK FELSEFESİ
D) HUKUK SOSYOLOJİSİ
E) HUKUK SİYASETİ
F) KARŞILAŞTIRMALI HUKUK
I.             KANUNLAŞTIRMA
B) KANUNLAŞTIRMA YÖNTEMLERİ
C) TÜRKİYE’DE KANUNLAŞTIRMA HAREKETLERİ
II. HUKUKUN KAYNAKLARI
A) ASLİ (BAĞLAYICI) KAYNAKLARI
1- Yazılı Hukuk Kuralları
a) Anayasa
b) Kanunlar
Kanunların Yapılışı
c) Kanunlara Denk Metinler aa) Uluslararası Antlaşmalar
bb) Kanun Hükmünde Kararnameler
dd) Tüzükler
b) Yazılı Olmayan Kaynaklar (örf ve adet hukuku)
c) Yardımcı (Bağlayıcı Olmayan) Kaynaklar
aa) İlmi İçtihatlar (bilimsel Görüşler)
III. HUKUK KURALLARININ TASNİFİ VE UYGULANMASI
A) TASNİFİ
1- Emredici Hukuk Kuralları
2- Yetki Verici Hukuk Kuralları
3- Tanımlayıcı Hukuk Kuralları
4- Tamamlayıcı (Yedek) Hukuk Kuralları
5- Yorumlayıcı Hukuk Kuralları
B) HUKUK KURALLARININ YER BAKIMDAN UYGULANMASI
C) HUKUK KURALLARININ ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASI
1- Yürürlüğe Girme
2- Yürürlükten Kalkma
a)         Doğrudan      Doğruya        Yürürlükten              Kalkma
b)         Başka             Bir       Kanunla         Yürürlükten              Kalkma
c)         İptal    Yoluyla          Yürürlükten              Kaldırma
3- Kanunların Geçmişe Yürümemesi ve İstisnaları
A) KANUNUN YORUMU
1- Yasama Yorumu
2- Lafzi Yorum
3- Tarihsel Yorum
4- Amaçsal Yorum
5- Gerçeğe Uygunluk

İnsanoğlu yaradılış gereği toplum halinde yaşamaya programlanmış bir varlıktır. İnsanlığın var olmasından bu yana neslini devam ettirmesi, tabiat güçlerine galip gelerek onu kendi refah ve mutluluğu için kullanmayı başararak büyük medeniyetler kurabilmesinin belki de en büyük etkenlerinden biri toplum halinde yaşamasına borçludur.

Konuyla ilgili kitaplarda genel olarak, benim teknik olarak katılmadığım, ünlü düşünür Aristo’nun “insan sosyal bir hayvandır” sözü çok sık tekrarlanır. Aristo, insanın toplum dışında yaşaması için ya canavar ya da Tanrı olması gerektiğini belirtir. Türk toplumunda da “yalnızlık Allah’a mahsustur” sözü bir şekilde toplumsal yaşama vurgu yapmaz mı? Kuran-‐ı Kerim Hucurat Süresinin 13. Ayetinde Yüce Allah “Ey insanlar! … birbirinizi tanımanız için sizi boylara ve kabilelere ayırdık” şeklinde buyurmaktadır. Antropolojiye meraklı olanların kolayca bilebileceği gibi ilk çağlarda yaşayan bazılarına göre bir insan ırkı bazılarına göre başka bir tür olarak kabul edilen Neanderthaller ırkının yok olmasını insanoğlu gibi toplumsal yaşam sürdürememesi özellikle toplumsal işbölümü yapamamasına bağlamaktadır.

İnsanoğlunun varlığını devam ettirmesi için bu kadar önemli olan “toplumsal yaşamı”; “tarihi, kültürel, sosyal ve iktisadi açıdan ortak yönleri bulunan insanların birlikte yaşaması” olarak tanımlamak mümkündür. Toplu halde yaşayan insanların birbirleriyle ilişki kurmasını zorunlu kılmaktadır. Sosyal, siyasal, ekonomik veya hukuki yönleri bulunan bu ilişkilere ise “toplumsal ilişki” denilmektedir.

İnsanoğlu yaradılış gereği bir yandan toplum halinde yaşamak zorunda olmasına rağmen diğer yandan kişisel menfaat ve çıkar duygusunu ön planda tutma eğilimi içindedirler. İnsanda yaradılış gereği mevcut olan bu güdüler toplumsal çekişmeleri ve çıkar çatışmasını beraber getirmektedir. Toplumsal yaşamın sağlıklı şekilde yürütülebilmesi için toplumsal ilişkilerin bir takım kural ve yaptırımlara bağlanması gerekmektedir. Bu nedenlerden ötürü toplum düzenini sağlamak üzere toplumu düzenleyen kurallar ortaya çıkmıştır. Bunlar; Din, Ahlak, Görgü ve Hukuk Kurallarıdır.

Toplumu düzenleyen bu kurallar; kişiler bakımından öğretici nitelik taşır ve uyulması gereken davranış biçimini emretmektedir. Bu kurallar bir yandan kişilerin özgürlüklerini kısıtlarken diğer yandan onların özgürlüklerinin garanti altına alınması ve korunması için ortam hazırlamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu kurallar; kişilere serbest ve yasak şeyleri öğretmektedir.

Toplumu düzenleyen kuralların en eskisi din kurallardır. İnsanlar ilk çağlardan beri çeşitli nedenlerle (tabiat olayları karşında çaresizlik, dünyevi veya uhrevi korkular) bir dine mensup olma ihtiyacı duymuşlardır.

Kelime anlamı olarak din; Allah’a, doğaüstü güçlere, çeşitli kutsal varlıklara inanmayı ve tapınmayı sistemleştiren toplumsal bir kurum anlamındadır. Her dini ister semavi olsun ister olmasın bir yaratıcısı ve yaratıcının koyduğu emir ve yasaklar bulunmaktadır. Din kurallarının kaynağı; genel olarak ilkel topluluklarda insanların çeşitli inançları, korkuları ya da hayranlıkları iken semavi dinlerde yaratıcı olan Allah’ın kutsal kitapları ve göndermiş olduğu peygamber aracılığıyla bildirilen emir ve yasaklarıdır.

Din kuralları, hem yaratıcı ile insanlar arasındaki ilişkileri hem de insanların kendi birbirleriyle ve toplumla olan ilişkileri düzenlemektedir. Bu anlamda din kuralları hem dünyevi hem de ahirete ilişkin düzenlemeleri içermektedir. Bu kurallara uyulmamasının yaptırımı kural olarak uhrevi yani öbür dünyaya aittir. Ancak bazı islam ülkesi olduğunu iddia eden devletlerde din kuralları aynı zamanda hukuk kuralı niteliği kazandığından bu kurallara uymamanın yaptırımını devlet tarafından uygulanmaktadır. Din kurallarının inanç ve ibadete yönelik kuralları dinden dine değişmesine rağmen toplumsal ilişikleri düzenleyen din kuralları çoğunlukla çeşitli dinler, ahlak, örf ve adet ve hukuk kuralları açısından benzerlik göstermekte hatta müştereklik taşımaktadır.

Din kuralları nitelikleri ne olursa olsun toplumdaki bireylerin davranış ve yaşayış biçimlerini etkilemekte ve en azından toplumda belli bir inancı paylaşan insanların belli durumlarda benzer şekilde hareket etmesini sağlayarak toplumsal düzene katkıda bulunmaktadır.

Ahlak kuralları insanın kendisine ve topluma karşı ödevlerini içeren kurallardır. Genel olarak toplumun “iyi” kötü” anlayışına göre değişmektedir. Ahlak kuralları sosyolojik ve felsefi temelleri sağlam olduğundan, toplumsal ilişkilerin düzenlenmesinde çok önemli yer tutmaktadır. Görgü kurallarını ciddiye almayan kişiler bile ahlak kurallarına uyma konusunda daha özenli davranabilmektedir.

Ahlak kurallarının kaynağı ya toplumsal değerler ya da kişinin kendi vicdanıdır. Bu anlamda ahlak; objektif (sosyal – nesnel) ahlak ve sübjektif (bireysel-‐ öznel) ahlak olarak ikiye ayrılmaktadır.

Objektif ahlak, insanın topluma karşı olan yükümlüklerini içeren ahlak kurallarıdır. Kişiler arasında ilişkilerin daha erdemli olmasını amaçlamaktadır. “verdiği sözü tutmak”, muhtaçlara yardım etmek”, “hırsızlık yapmamak”, “insanları rahatsız etmemek” gibi kurallar objektif ahlaka en güzel örneklerdir. Bu kurallar toplum vicdanında üretilir ve yaptırımı da genel olarak ayıplanmak, küçük düşürülmek veya dışlanmaktır.

Sübjektif ahlak ise kişinin manevi varlığını ve değerlerini geliştirmeyi amaçlamaktadır. “yalan söylememek”, “kötülüklerden kaçınmak” sübjektif ahlaka en güzel örnektir. Bu kuralar genel olarak bireyin vicdanında üretilmekte yaptırımı da “vicdan azabından” ibarettir.

Objektif hukuk kurallarının zaman içinde hukuk kuralı haline gelmesi mümkündür. Ancak hukuk kuralı haline gelmediği sürece hukuku ilgilendirmez. Örneğin MK’nın 364. Maddesinde “herkes, yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek üstsoyu, altsoyu ile kardeşlerine nafaka vermekle yükümlüdür” kuralı, muhtaç olanlara yardım etmenin erdemli bir davranış olduğunu içeren ahlak kuralının bir yansıması olarak kabul edilebilir. Buna karşılık zamanaşımına uğramış bir borcu ödememek hukuka uygun iken ahlaklı bir davranış değildir.

Temelde ahlak kuralları ile hukuk kuralları arasında farklı yönler bulunsa da karşılıklı etkileşim içinde olduklarını söylemek mümkündür. Zira bir toplumun ahlak kuralları ile hukuk kuralları arasında sıkı bir bağ bulunmaktadır. Toplumun ahlak anlayışına aykırı hukuk kurallarının sürekli olmadığı gibi toplumun ihtiyaçlarına tam olarak cevap veremeyeceği de bir gerçektir. Hukuk sistemimizde de doğrudan ahlak kurallarına atıf yapan hüküm bulunmaktadır. Örneğin MK’nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı ahlakı bir değerlendirmeyi zorunlu kılarken Yeni BK’nın 27. maddesinde “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüz” olduğu düzenlenmektedir.

Görgü kuralları genel olarak bir toplumun bireylerinden uyulması gereken davranış biçimlerini ifade etmektedir. Sofra adabı, giyim kuşam, taziye veya hasta ziyaretleri gibi huşuların şekil ve usulü görgü kuralları ile belirlenmiştir.

Görgü kuralları toplumdan topluma farklılıklar gösteren kuralladır. Örneğin nişan, düğün veya cenaze törenler toplumdan topluma farklılık göstermektedir.

Genel olarak görgü kuralları da örf ve adet kuralları gibi toplum içinde uzun zamandan beri tekrarlanan ve uyulmasının beklenildiği kurallardır. Bu anlamda görgü kuralları ile din, ahlak ve örf ve adet kurallarını kesin çizgilerle ayırmak mümkün bulunmamaktadır. Her iki toplumsal düzen kuralına uyulmamasının yaptırımı bulunmadığından iki kural arasındaki ayırımın belirlenmesinin pratik bir önemi bulunmamaktadır. Sadece görgü kurallarına aykırı davrananlar görgüsüz,

kaba insanlar olarak ayıplanırlar.

Hukuk kuralları; toplum halinde yaşayan insanların bir birleriyle ve toplumla ilişkilerini düzenlemek üzere devletin yetkili organları tarafından konulan, uyulması zorunlu olan ve maddi müeyyideli (yaptırıma bağlanan) kurallardır.

Hukuk kuralları, bir çok yönden farklı olmakla birlikte, amaç yönünden toplumu düzenleyen diğer kurallarla bir birbirine benzemektedir. Hukuk kuralları dahil toplumu düzenleyen bütün kuralların ortak amacı toplumsal düzeni, barışı, huzuru ve adaleti sağlamaktadır. Bununla birlikte hukuk kuralları, devletin yetkili organları tarafından konulması, herkesin uymak zorunda olması ve uymayanlara devlet eliyle maddi yaptırım uygulanması yönünden toplumu düzenleyen diğer kurallardan ayrılmaktadır. Aynı zamanda hukuk kurallarının, diğer kurallarla çelişmesi halinde hukuk kurallarının önceliği ve üstünlüğü bulunmaktadır.

Hukuk kuralları dört temel özelliğe sahiptir. Bunlar; normatif olmak, insan ilişiklerini düzenlemek, insan iradesinin ürünü olmak ve uyulması zorunlu olmaktır.

Hukuk kurallarının normatif olması, onun kural koyması yani bir şeyi emretmesi, yasaklaması, izin vermesi yetkilendirmesi ve hak tanımasını ifade etmektedir. Buna göre yüksek öğrenim öğrencileri için; kopya çekmeyi cezalandıran kurallar yasaklayıcı, belli miktarda derse devamı zorunlu kılan kurallar emredici, not ortalaması yüksek öğrencilere dikey geçiş veya yatay geçiş hakkı veren kurallar hak tanıyıcı ya da yetki tanıyıcı kurallara örnek olarak verilebilir. (TMK’da örnek ver....)

Hukuk kuralları nitelikleri itibariyle; genel, soyut, sürekli ve yazılı kurallardır.

Hukuk kurallarının genel olması, aynı tür bütün olaylara ve aynı durumdaki herkese uygulanması demektir. Bununla birlikte hukuk kurallarının genelliği mutlak genellik değil, aynı durumda olan kişilere ve aynı nitelikteki olaylara uygulanma bakımından geneldir. Sadece tıp fakültesi mezunlarının doktorluk yapması veya belli prim ve yaş şartlarının taşıyanların emekli olabilmesi gibi...

Hukuk kurallarının soyut olması, belirli bir olayı ya da kişiyi muhatap almayan, aynı nitelikteki veya aynı durumdaki bütün olaylara uygulanabilen kurallar olmasını ifade etmektedir. Bu ilke belli ve somut kişi ya da olay hakkında kanun yapılmasına engel teşkil etmez.

Hukuk kurallarının sürekliliği, yürürlüğe girdiği tarihten yürürlükten kalkıncaya kadar aralıksız uygulanmasını ifade etmektedir. Buradaki süreklilik kesintisiz olarak uygulanmasını göstermemektedir. Hatta bir hukuk kuralı yürürlükte olduğu sürece hiç uygulanmayabilir. Bu anlamda kuralın gerekli olan her durumda uygulanması yeterlidir.

Hukuk kuralları, toplumu düzenleyen diğer kurallardan farklı olarak yazılı kurallardır. Türk hukuk sistemine göre kanun, tüzük ve bazı yönetmelik ve tebliğler Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmektedir. Diğer hukuk kuralları ise usulüne göre yürürlüğe girmektedir.

Hukuk kuralları özü itibariyle insan ilişiklerini konu edinir ve kişilerin; birbirleriyle, toplumla ve devletle olan ilişkilerini düzenlemektedir. Bazı kanunların hayvan, bitki veya çevreye karşı davranışları düzenleyen kanunlarda bile muhatap yine insanlardır.

İnsan davranışları, olumlu veya olumsuz olabilir.

c) İnsan İradesinin Ürünü Olması d) Uyulmasının Zorunlu Olması

Genel olarak hukuk kurallarıyla toplumu düzenleyen kurallarla aynı yönde emir ve yasakları içermektedir. Örneğin adam öldürmek, hırsızlık, sahtecilik, dolandırıcılık hem dini, hem ahlaki hem de hukuk kuralları bakımından hoş karşılanmayan davranışlardır.

Aslında hukuk kurallarının temelinde zaten dini, ahlaki veya örf ve adet kuralları bulunmaktadır. Zaten dini, ahlaki veya örf ve adet kurallarını hiçe sayan ya da gerekli hassasiyeti göstermeyen hukuk kurallarının toplum tarafından benimsenmesi de zor olmaktadır.

Genel olarak doktrinde din kuralları ile hukuk kuralları arasında temel farklılıklarından birincisinin din kurallarının değişmezliği, hukuk kurallarının ise toplumun değişen yapısına uygun olarak kolayca değişmesi diğer bir deyişle değişen şartlara uydurulmasıdır. Bu anlamda din kurallarının statik, hukuk kurallarının dinamik olduğundan bahsetmek mümkündür.

Çok fazla ayrıntıya girmemekle birlikte bu görüşün tam olarak doğru olduğunu söylemek mümkün bulunmamaktadır. Zira bildiğiniz gibi İslam dininin kaynakları; Kitap, Sünnet, İcma ve Kıyas’dır. Bu kaynaklar içinde değişmeyen temel kaynak Kitap, yani Kuran-‐ı Kerim ve Kudsi hadistir. Zaten diğer kaynaklar, Kitap ve sünnette düzenlenmeyen toplumsal sorunlara çözüm bulmaktadır. Gözler’in de vurguladığı gibi din kurallarının toplumun bütün ilişiklerini ayrıntılı olarak düzenlemesi mümkün olmadığından icma müessesi geliştirilmiştir. Bilindiği gibi icma; Hz.Peygamber'in vefatından sonra, herhangi bir asırda, bütün İslam müçtehitlerinin, dînî bir konuda ortak hüküm vermeleridir. Bu anlamda din kurallarının değişmezliği mutlak değildir. Sadece dinin değişmez kuralları haricindeki diğer kurallarının, hukuk kurallarına göre daha yavaş değiştiğini söylemek mümkündür.

Din kuralları ile hukuk kuralları arasında hedef yönünden de farlılık bulunmaktadır. Bu anlamda din kuralları hem dünya hem de ahiret hayatı için mutluluğu hedeflerken hukuk kuralları dünya mutluluğunu hedeflemektedir.

Din kuralları ile hukuk kuralları arasında yaptırım bakımından da farklılık bulunmaktadır. Dini kurallara uyulmamanın müeyyidesi kural olarak ahiret aittir. Hukuk kurallarının yaptırımı ise bizzat devlet tarafından uygulanmaktadır.

Din ve hukuk kurallarının hedef kitlesi de farklıdır. Zira her iki kural insan ilişiklerini düzenlerken, din kuralları sadece mensubu olduğu kişilere uygulanmaktadır. Hukuk kuralları ise din ve mezhep ayrımı gözetmeksizin bütün vatandaşlarına uygulanmaktadır.

Din ve hukuk kuralları kaynak bakımından da farklıdırlar. Zira din kurallarının kaynağı kural olarak Allah ve peygamberlerin emirleri iken hukuk kurallarının kaynağı insan iradesidir.

Ahlak kuralları hem kişinin kendi iç dünyasına karşı hem de topluma karşı yükümlülüklerini içerirken hukuk kuralları sadece kişinin diğer kişi ve toplumla olan ilişiklerini içermektedir.

Ahlak kuralları yaptırım konusunda da farklık göstermektedir. Ahlak kurallarına karşı yaptırım kişisel veya toplumsal olsa her zaman manevidir. Oysa hukuk kurallarına karşı yaptırım bizzat devlet eliyle yapılır.

Ahlak kuralları çeşitli emir ve yasakları içerirken, hukuk kuralları emir ve yasaklar yanında hak ve yetkileri de içermektedir.

Ahlak kuralları “iyi” ve “güzeli” amaçlarken, hukuk kuralları “adaleti” amaçlamaktadır. Bu anlamda genel olarak hukuk kuralları doğru davranmamayı, ahlak kuralları ise “dürüst” davranmayı emretmektedir.

Örf ve adet kuralları ile hukuk kuralları öncelikle kaynakları bakımdan farklılık göstermektedir. Bilindiği gibi hukuk kuralları, yetkili organlar tarafından ve önceden belirlenmiş usullere göre yürürlüğe konulurken, örf ve adet kurallarının kaynağı bireylerin aynı yönde davranmaları ve buna uymanın zorunlu olduğudur.

Bu iki kural hedef yönünden kitle bakımından da ayrılmaktadır. Zira hukuk kuralları bütün vatandaşları bağlarken örf ve adet genel olarak o toplumdaki bireyler için uygulama alanın bulmaktadır.

Yaptırım bakımından da farklılık göstermektedir. Bilindiği gibi hukuk kurallarının yaptırımı devlet eliyle uygulanmaktadır. Örf ve adet hukukun yaptırımı toplum tarafından ayıplanma, kınama, dışlanma hatta linç edilme şeklinde uygulanmaktadır. Hatta iki kuralın çelişmesi bile mümkündür. Örneğin kan davası ve töre cinayetleri...

Kaynak bakımımdan farlılık mevcuttur. Görgü kuralları kişilerin aynı yönde davranmaları yönünde oluşurken, hukuk kuralları devletin yetkili organları tarafından konulmaktadır.

Görgü kuralları toplumdan topluma, şehirden şehire hatta meslek gruplarına göre değişirken, hukuk kuralları herkes için aynı oranda uygulanmaktadır.

Görgü kuralları sadece yükümlülükler getirirken, hukuk kuralları hem yükümlülük hem de hak ve yetkiler vermektedir.

Yaptırım bakımından da farklıklar göstermektedir. Genel olarak görgü kurallarına aykırı davrananlar ayıplanır, kaba ve görgüsüz olarak değerlendirilirken hukuk kurallarının yaptırımı devlet eliyle uygulanmaktadır.

Dersimizin başında “hukuk nedir” diye bir soru sormuş ve sadece genel kabul göre bir tanım vererek konuyu, ileride geniş şekilde açıklanmak üzere kapatmıştık. Bu aşamada hukuk kavramının çeşitli anlamları, fonksiyonları ve yardımcı disiplinlerini inceleyeceğiz.

Hatırlayacağınız gibi hukukun genel kabul gören bir tanımının bulunmadığını ancak genel olarak “toplumsal ilişkileri düzenlemek amacıyla devletin yetkili organları tarafından konulan, uyulması zorunlu ve maddi yaptırıma bağlanmış olan toplumsal düzen kuralları” şeklinde tanımlanabileceğini belirtmiştik.

Etimolojik (köken) olarak Arapça kökenli bir kelime olan hukuk, hak kelimesinin çoğulu yani haklar anlamına gelmektedir. Günümüz Türkçesi’nde hukuk kelimesi, hak kavramından farklı ve ondan daha geniş bir anlam kazandığı gibi farklı anlamlarda da kullanılmaktadır.

Örneğin bilim dalı anlamında kullanılmaktadır.

“Bunca sene hukukumuz var” ifadesinde hukuk sağlam ve devam eden bir dostluk ilişkisini ifade etmektedir.

Hukuk; hakim, savcı veya avukatlar tarafından icra edilen meslek faaliyeti anlamında sıklıkça kullanılır.

Hukuk, “adalet” anlamında da kullanılmaktadır. “hukuk bir gün herkese lazım

olur.”

Pozitif hukuk, bir ülkede belli bir zamanda yürürlükte bulunan hukuk kurallarının tümünü ifade etmek için kullanılmaktadır. Yazılı ve yazılı olmayan bütün hukuk kurallarını kapsar.

Yürürlükte kalkan, yer ve zaman olarak uygulanma imkanı olmayan hukuk kuralları, pozitif hukukun kapsamından çıkar.

Bu anlamda pozitif hukukun içine; anayasa, kanun, uluslararası antlaşmalar, KHK, kararnameler, yönetmelikler, tebliği gibi mevzuat ile kanunun yollama yaptığı örf ve adet hukuk kuralları ile bağlayıcı mahkeme içtihatlarını kapsamaktadır.

Yetkili organlar tarafından konulmuş olan ve halen yürürlükte bulunan hukuk kurallarının tümüne mevzu hukuk (mevzuat) denilmektedir. Bu anlamda mevzu hukuk, pozitif hukukun örf ve adet hukuku dışında kalan kısmına denilmektedir.

Tabii hukuk, pozitif hukukun aksine yürürlükte olan değil olması gereken hukuku ifade etmektedir. Bu anlamda tabii hukuk ayrıntılarla değil temel sorunlarla ilgilenmektedir. Bu anlamda tabii hukuk, pozitif hukuku denetleyici, düzenleyici ve yol gösterici bir işlev görmektedir.

Tabii hukuk olan değil olması gerekenle ilgilendiğinden, pozitif hukuk, tabii hukuka ne kadar yaklaşırsa o kadar adil olur. Bir tabii hukuk kuralı, yetkili organ tarafından hukuk kuralı olarak yürürlüğe konulduğu takdirde artık tabii hukukun değil pozitif hukukun parçası haline gelir.

Örneğin önceleri herkesi hak ehliyetine sahip olması bir tabii hukuk kuralı

iken günümüzde bu pozitif hukuk kuralı haline gelmiştir.

Kişilerin hukuki durumunu doğrudan etkileyen, kişilerin birbirleriyle ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen, kişilerin sahip olduğu hak ve yükümlülükleri belirleyen kurallara maddi hukuk denilmektedir.

Medeni Hukuk, Borçlar Hukuku, Ticaret Hukuku veya Ceza Hukuku gibi hukuk dalları maddi hukuk içinde yer almaktadır.

Şekli hukuk ise maddi hukuktan doğan hakların korunması ve maddi hukuk ilişiklerinden doğan uyuşmazlıkların çözümünde uyulacak kurallar ve yaptırımların uygulanmasını düzenleyen hukuk kurallarından oluşmaktadır. Bu anlamda medeni

usul, icra iflas hukuku ve ceza hukuku şekli hukuk içinde yer almaktadır.

Doktrinde hukuk objektif hukuk-‐sübjektif hukuk şeklinde bir ayırıma tabi tutulmaktadır. Bu tür bir ayırımın Türk Hukuk Sistemi için pratik bir önemi bulunmamaktadır. Zira Fransa ve Almanya gibi ülkelerde “hukuk” ve “hak” aynı kelime ile “droit” ve “recht” ifade edilmektedir. Bu ülkelerde hukuku ifade etmek için “droit objektif – objektives recht” kullanılırken hak’ı ifade etmek için “droit sübjektif – sunjecktives recht” kullanılmaktadır.

Türk hukukunda “hak” ve “hukuk” birbirilerine karıştırılmadan kullanılmaktadır.

Yazılı hukuk, bir ülkede yetkili organlar tarafından usulüne uygun olarak yazılı şekilde yürürlüğe konulan hukuk kurallarıdır. Yani anayasa, uluslararası antlaşmalar, kanun, KHK, kararname, Tüzük, yönetmelik, tebliğidir.

Yazılı olmayan hukuk ise, yetkili organlar tarafından yürürlüğe konulamayan ancak bir toplumda uzun süredir uygulanarak benimsenen ve bu şekilde kendiliğinden oluşan kurallarıdır. Bunlara en güzel örnek örf ve adet hukuk kurallarıdır.

MK’nın 1. maddesi uyarınca yazılı kurallar yetersi kaldığı takdirde örf ve adet hukuk kuralına göre karar verilebilecektir.

Mahkeme içtihatlarını da yazılı olmayan hukuk kuralları olarak kabul edilmesi gereklidir. Bunlar maddi anlamda yazılı metin şeklinde olsalar da yetkili organlar tarafından yürürlüğe konulmadığı için yazılı olmayan hukuk kuralı olarak kabul edilmelidir.

Ulusal hukuk bir ülkede devlet tarafından yürürlüğe konulan ve uyulması devlet yaptırımına bağlanmış kurallar bütünüdür. Her devlet, ulusal hukukunu istediği şekilde yürürlüğe koyma, değiştirme ve kaldırma yetkisine sahiptir. Bunun için hiç bir merciden izin veya onay almasına ihtiyacı bulunmamaktadır. Bu itibarla kural olarak her devlet ulusal hukuk kuralları farklılık gösterir. Bunda toplumun ekonomik, sosyal yapısı ve tercihleri belirleyicidir.

Uluslararası hukuk ise devletlerin kendi aralarında yada uluslararası hukuk kişilerince yaptıkları ikili veya çok taraflı antlaşma veya sözleşme şeklinde ortaya çıkan hukuk metinleridir. Kural olarak bu metinler sadece sözleşme veya antlaşmayı imzalayan devletleri bağlar ve taraf devletler buna uymak zorundadırlar.

Taşıma hukuku gibi pek çok uluslararası sözleşme sonradan ulusal kanunlara dahil edilerek ulusal hukuk metin haline de gelmesi mümkündür. Bunda uluslararası sözleşmeye katılan devlet sayısı ve uygulanma sıklığı belirleyici olmaktadır.

Birde devletten devlete değişmeyen evrensel hukuk kuralları vardır ki bu evrensel hukuku oluşturur. Hukukun temel ilkeleri olarak adlandırılan bu kurallar; adalet, kanun önünde eşitlik, inan hayatını kutsallığı vb... bunların önemli bir kısmı uluslararası hukuk ile somutlaştırılmıştır.

Tarihi hukuk, bir ülkede bir dönem yürürlükte kalmış ancak daha sonra yürürlükten kalkmış hukuk kurallarını gösterir. Bunların hukuki açıdan bir etkisi yoktur sadece yeni pozitif hukuk kurallarının yorumlanmasında etkilidirler.

1-‐ Hukuk en temel fonksiyonlarından biri toplum düzeninin sağlanmasıdır. Hukuksuz bir toplum düzeni düşünülemez. Hukuk bir yandan hukuk ihlalleri en aza indirmeyi amaçlarken meydana ihlaller veya uyuşmazlıkların çözümünü sağlamaktadır.

2-‐ Hukukun diğer bir fonksiyonu toplumsal barışı sağlamaktır. Bilindiği gibi toplum zengin-‐ fakir, güçlü zayıf gibi farklı statü ve nitelikteki bireylerden oluşur.

Hukuk, bu farklılıklara rağmen toplumun barış içinde yaşamaları sağlamaktadır.

3-‐ Güvenliği sağlamak.

5-‐ Özgürlük sağlamak. Kuşkusuz toplumda bireylerin özgürlüğü, diğerlerin özgürlüğünün başladığı bitmektedir. Bireylerin özgürlüklerinin kapsamı, sınırları yine hukuk tarafından çizilir. Bu anlamda bireyin toplum içindeki özgürlüğünün teminatı bizzat hukukun kendisidir.

6-‐ Hukukun en temel fonksiyonlarından diğeri de toplumda Adaleti gerçekleştirmektir. Bu fonksiyon hukuktan beklenen nihai amaçtır.

Anlam ve kapsam bakımından adalet, eşitlikten ayrılmaktadır. Eşitlik haklı veya rasyonel bir neden olmadıkça herkese aynı muamelenin yapılmasıdır. Ancak bu uygulama her zaman adaleti gerçekleştirmez.

Adalet ise kelime anlamı olarak 1. Hak ve hukuka uygunluk, hakkı gözetme, doğruluk, türe. 2. Herkese kendine uygun düşeni, kendi hakkı olanı verme. Anlamına

gelmektedir. Bu anlamda eşitlik terimini kapsayan daha geniş bir terimdir.

Adalet Türleri:

a) Denkleştirici Adalet: Denkleştirici adalet, aynı durumda olan kimselere aynı uygulamanın yapılmasıdır. Eşitlik ilkesinin bir yansıması olan bu adalet anlayışını ifade eder. Başkasına zarar verenin verdiği zarar oranında tazminat vermesi, suç ve ceza arasında dengenin olması.

b) Dağıtıcı (paylaştırıcı) Adalet: Aritmetik değil kişinin yetenek, imkan ve kusur durumları dikkate alarak orantılı bir eşitlik sağlanmasıdır. Aynı suçu işlemiş olsalar bile taksir, kasten, ilk defa suç işleyenler, suçun işleniş biçimi gibi durumlara göre farklı uygulamalar yapılmasıdır.

c) Hakkaniyet Adaleti:

Dağıtıcı adalet toplumun tamamına değil çeşitli ölçülere göre ayrılmış gruplara aynı uygulamamanın yapılmasını gerektir. Bireylerin sahip olduğu özel durum veya şartları göz ardı etmektedir.

Bu anlamda hakkaniyet adaleti kişilerin bireysel özelliklerini, özel durumlarını, somut olayın özelliklerini de dikkate alınmasını gerektirmektedir. Örneğin para borcunu zamanında ödemeyenlerin karışılacağı durumlar denkleştirici adaleti, kusursuz imkânsızlık nedeniyle borcunu ödemek zorunda olmama dağıtıcı adaleti, hata, hile, tehdit altında yaptığı sözleşmeden doğan borcun ödenmemesi hakkaniyet adaleti ifade etmektedir.

Hakkaniyet adaletinin gerçekleşmesi somut olaylarla ve kişsel durumlarla ilgili olduğundan çoğunlukla hukuk kuralları tarafından değil uygulayacılar tarafından sağlanılmaktadır. Kanunda geçen “haklı sebep”, “olayın özelliklerine göre” veya “takdir yetkisi” ifadeleriyle atıf yapılmaktadır.

d) Sosyal Adalet

IV. HUKUK SİSTEMLERİ

Belli başlı hukuk sistemleri

Türkiye’nin de dahil olduğu hukuk sisteminin kökeni Roma Hukukuna dayanmaktadır. Roma hukukunun kuralları Justinianus tarafından “Corpus Juris

Civilis” isimli hukuk külliyatından toplanmıştır. ???

Kıt’a Avrupası Hukuk Sisteminin başlıca özellikleri şunlardır: hukuk, Kamu Hukuku ve Özel Hukuk olarak ikiye ayrılır.

Dini temele dayanmaz. Bu nedenle pek çok devlet tarafından kolayca benimsenmiştir.

Hukuk kurallarının yazılı olması esastır.

Özel hukuk ile ilgili kurallar daha ayrıntılıdır.

İngiltere’de başlayan ve sonraları başta ABD olmak üzere İngiliz sömürüsü devletler tarafından benimsenmiştir.

Bu hukuk sisteminde de yazılı hukuk kuralları bulunmasına rağmen kural olarak örf ve adet hukuku ile mahkemelerin önceden vermiş olduğu içtihatlara dayanmaktadır.

V. HUKUKUN YARDIMCI DİSİPLİNLERİ

Hukuk dogmatiği, belirli bir pozitif hukuk düzeni kurallarının, birlik arz edecek şekilde mantıki bir bütünlük içinde sistematik şekilde mantıklı bir bütünlük içerisinde sistematik olarak ortaya konulup açıklanmasıdır.

Hukuk kurallarının nasıl bir gelişim gösterdiğini, yürürlükteki hukukun eski hukuktan ne şekilde doğduğunu ve zaman içinde geçirdiği aşamaları belirlemektedir.

Hukuk felsefesi, hukuku soyut bir kavram olarak inceler. Hukukun temel ve ayırıcı niteliklerini, hukukunun zaman adil ve iyi olduğu gibi sorulara cevap bulmaya çalışır. Bir anlamda olması gereken hukuku araştırır.

Hukuk sosyolojisi, hukuk ile diğer toplumsal olgu arasındaki ilişikleri

inceler. Hukuk kuralının ne derece toplumsal olguların, ekonomik durum ve şartların ifadesi olduğunu araştır. Bu anlamda hukuk kuralının kalıcı ve etkin olarak yürürlüğe konulmasında kanun koyucuya yardımcı olur.

Hukuk siyaseti, hukuk kurallarını belli tekniğe göre konulmasını sağlar. Son çıkan kanunlardan örnek ver....

Değişik ülke hukuk sistemlerini oradaki uygulamalara inceleyen hukuk

dalıdır.

Ayrıca Adli Tıp ve Adli psikoloji de özellikle ceza hukuk alanına giren

sorunların çözümünde uygulanan bir bilim dalıdır.

HUKUKUN OLUŞUMU VE KAYNAKLARI

Hukuk kuralları yazılı ve yazısız kaynaklardan oluştuğundan bahsetmiştik. Bunların ayrıntılılarını ileride geniş şekilde inceleyeceğiz. Ancak bunlar içinde kuşkusuz olmaz ise olmazı yazılı hukuk kurallarıdır. Toplumda mevcut kuralların yazılı haline getirilmesi ise kanunlaştırma olarak adlandırılmaktadır.

Doktrinde kanunlaştırma terimi; geniş ve dar anlam olarak iki şekilde tanımlanmaktadır.

Geniş anlamda kanunlaştırma, kanun halinde kural koyma yani mevcut kuralın yazılı hukuk kuralı hale getirilmesidir. Buna doktrinde Taknin de denilmektedir.

Dar anlamda kanunlaştırma ise dağınık halde bulunan yazılı ve yazısız bütün hukuk kurallarının sistematik olarak bir şekilde birleştirilmesini ifade etmektedir.

Buna tedvin (birleştirme) de denilmektedir.

Geniş anlamda kanunlaştırma toplumun ihtiyacına göre yapılırken, dar anlamda kanunlaştırma özellikle;

-‐ ülkede hukuk birliğini sağlamak,

-‐ modernleşmeyi sağlamak

-‐ tabi hukuk kuralı akımının ilkelerini hukuk kuralı olarak benimsemektir.

Genel olarak kanunlaştırma hareketleri statik ve dinamik kanunlaştırma olarak ikiye ayrılmaktadır.

Statik kanunlaştırma hukuk yapma tekniği ile ilgilidir. Toplumun sosyal veya ekonomik yapısında esaslı bir değişikliğe gitmeksizin mevcut kurallar herkesin bilebileceği şekilde birleştirilmektedir.

Dinamik kanunlaştırma ise aksine toplumun sosyal, siyasal ve ekonomik yapısını değiştirme amacı gütmektedir. Doktrinde statik kanunlaştırmaya İngiltere ve ABD gibi common law kanunlaştırması, dinamik kanunlaştırmalara ise tazminattan buna Türkiye’de yapılan kanunlaştırmalar örnek verilmektedir.

Gerçekten de....

Genel olarak doktrinde iki tür kanunlaştırma yönteminden bahsedilmektedir. Somut olay (hadiseci ya da kazustik) yöntem diğer ise soyut (mücerret) yöntemdir.

Somut yöntem, de toplumu ilgilendirecek bütün olaylar düşünülerek yani ileride ortaya çıkabilecek bütün olay ve uyuşmazlıklar düşünülerek hukuk kuralı kaleme alınmaktadır. Amaç, hukuk uygulayıcılarına hakimlere keyfi uygulma diğer bir ifade ile takdir yetkisi tanımadan yapılan kanunlaştırmalşrdır. Buna örnek olarak 1832 maddelik Çarlık Rusya Kanunun, 1851 maddelik Mecelle örnek verilmektedir.

Soyut yöntemde ise aksine olayların ayrıntısına girmeden olayların temel özelliklerine göre genel bir kural konulmaktadır. Günümüz Türkiye’deki kanunlar ile modern devlet kanunlarının soyur yönteme göre hazırlandığı söylemek mümkündür.

Bildiğiniz gibi Türkiye’de kanunlaştırma hareketleri tazminat ile başlamıştır. Önceleri imparatorluğunun güçlü yapısı, İslam hukuku kurallarının uygulanmasını yeterli kılmaktaydı. Ancak imparatorluğun zayıflamasına paralel olarak azınlıklardan gelen aşırı talep ve dönemim küresel güçlerinin siyasi baskısının sonucu Osmanlı İmparatorluğu’nda da yeni hukuki düzenlemelerin yapılmasına olan ihtiyaç artmıştır.

İlk kanunlaştırma hareketi ceza hukuk alanında yapılmış ve ilk olarak 1840 tarihli ceza kanunun yürürlüğe konulmuştur. Bunu 1858 ceza knunun ve 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’ndan alına 1858 tarihli Ceza Kanunu izlemiştir.

Ayrıca 1856 tarihinde Ticaret Kanunu ve 1864 tarihinde Deniz Ticaret Kanunu yürürlüğe konulmuştur. Bunları 1869-‐1876 tarihleri arasında kısım kısım yürürülüğe giren Mecelle izlemiştir. 1879 Hukuk Usulü ve Ceza usul kanunu ve 1876 Kanun_i esasi yürürlüğe konulmuştur.

Cumhuriyetin ilanından sonra ise ikili hukuk sistemine son verilmiş ve yargı birliğine gidilmiştir. Yeni kanun özellikle medeni kanun hazırlanması için komisyonlar kurulmuş olsa da sonradan bundan vazgeçilmiş ve dönemin hukuki açıdan ileri devletlerin kanunları aynen iktibas edilmiştir. Bunlardan bazıları;

1926 Medeni Kanun: İsviçre

1925 Ceza Kanun: İtalya

Ceza Usul kanunu: Almanya

Ticaret kanunu: Almanya

İdare hukuku ise Fransa’dan esinlenilmiştir.

Doktrinde kaynak terimi maddi ve şekli kaynak olarak iki anlamda kullanılmaktadır. Hukukun maddi kaynağı, hukuk kuralının oluşmasına neden olan her türlü toplumsal ve fikri ifade etmektedir.

Şekli kaynağı ise hukuk kuralının ortaya çıkış şekliyle yani, kanun, KHK,

Tüzük veya yönetmelik adını alma durumuyla ilgilidir.

Hukukun şekli kaynakları asli ve yardımcı kaynakları olarak ikiye ayrılmaktadır:

Asli kaynaklar ister yazılı olsun ister yazısız olsun uygulanması zorunlu kişiler açısından bağlayıcı hukuk kurallarıdır.

Yazılı hukuk kuralları, devletin yetkili organlarınca yürürlüğe konulan hukuk kurallarıdır. Bunlar normlar hiyerarşisine göre sıralanırlar. En üst seviyen itibaren aşağıya doğru; anayasa, uluslararası antlaşmalar, kanun, KHK, kararname, tüzük, yönetmeliktir.

Devletin kuruluşunu, yapısını, hükümetin şeklini, organlarını, bunların ilişkileri ve kişilerin temel hak ve hürriyetlerini düzenleyen kurallar bütününe anayasa denir.

Anayasalar genel olarak yeni bir devletin kurulmasında ya da bir devletin yapısını yeniden belirlenmesinde yapılmaktadır. 1921 ve 1924 Anayasaları ilk, 1961 ve 1982 Anayasaları ise ikinci gruba örnek teşkil eder.

Anayasalar, “asli kurucu iktidar” ya da “tali kurucu iktidar” dediğimiz iktidarlar tarafından yapılmaktadır. Genel olarak Asli kurucu iktidarlar, yeni bir anayasa yapmak amacıyla yola çıkan, öncekinden bağımsız ve yeni bir anayasa yapan iktidarlardır. Yeni anayasa eskisinin izlerini taşıyabileceği yani onun devamı olabileceği gibi ondan tamamen farklı anayasada olabilir. Burada Anayasa metni hazırlanırken toplumun bütün kesimlerinin katılımının sağlanması, görüşlerinin alınması ve halkın onayına sunulması ve evrensel hukuk ilkelerini kapsaması büyük önem taşımaktadır.

Mevcut anayasanın, yine anayasa belirtilen usullere göre değiştirilmesi ise tali kurucu iktidar tarafından yapılana anayasa metinleridir.

Burada şu şeklide bir soru sorulabilir: bir hukuk kuralının, anayasa kuralı olup olmadığını nasıl anlayacağız? Diğer bir ifadeyle bir hukuk kuralı, anayasa kuralı niteliğini nasıl kazacak?

Doktrinde soruya, Anayasa terimi “maddi” ve “şekli” olmak üzere iki anlamda kullanıldığından yola çıkarak cevap verilmektedir.

Maddi anlamda anayasa, devletin temel organlarının kuruluşunu ve işleyişini belirleyen hukuk kurallarına denilmektedir. Bu anlamda bir kural, içerik itibariyle devletin temel organlarının kuruluşuyla veya işleyişle ilgili ise bu kuralın anayasa kuralı olduğunu söylemek mümkündür.

Şekli anlamda anayasa ise normlar hiyerarşisinin en üstünde olan yer alan ve yapılması ve değiştirilmesi kanunlardan farklı olan hukuk kuralları olup, içeriğine bakılmaksızın burada yer alan bütün kurallar anayasa kuralı sayılmaktadır.

Anayasalar, doktrin ve uygulamada “yazılı-‐ yazısız”, “katı(set) – yumuşak”, “çerçeve-‐ayrıntılı” gibi ayrımlara tabi tutulmaktadır. Genel olarak anayasalar yazılı olmakla birlikte İngiltere gibi bazı Common Law ülkelerinde yazısız anayasalara da rastlanmaktadır. Yazısız anayasalar a geleneksel teamülü anayasalar da denilmektedir.

Katı anayasa, normal kanunlara göre daha zor usullerle değiştirilebilen veya yürürlükten kaldırılabilen anayasalardır. Yumuşak anayasalar ise tersine kanunlar ile aynı organ ve yöntemlerle değiştirilebilen anayasalardır.

“çerçeve anayasa”, sadece temel konuları düzenleyen, soyut kurallar koyan ayrıntıları kanuna bırakan anayasalardır. Ayrıntılı anayasa ise aksine ayrıntılı ve somut kurallar getiren anayasalardır.

1982 TC Anayasa’nın, yazılı, katı ve ayrıntılı anayasa olduğunu söylemek mümkündür. Aynı zamanda 1982 AY’nın “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlık 11. maddesi “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare

makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” hükmünü taşımaktadır.

Kanun yapmak için önceden belirlenmiş yöntemlere uygun olarak, yetkili yasama organları tarafından çıkartılan yazılı hukuk kurallarına kanun denilmektedir.

Türk hukukunda bir hukuk metninin kanun sayılabilmesi için şekli ölçütte kanun olması yani yetkili organ tarafından usulüne uygun olarak yürürlüğe konulması yeterlidir. Ancak bir hukuk kuralının tam anlamda kanun sayılabilmesi için maddi ölçüt anlamında da kanun niteliği taşıması gerekmektedir. Yani kanunun yazılı, genel, sürekli, objektif ve gayri şahsi olması gerekmektedir.

Cumhuriyet dönemi kanunları 23 Nisan 1923’den itibaren 1’den başlayarak sıralı şekilde 7480 kanun çıkarılmıştır. Ancak 27 Mayıs 1960 ihtilalinden sonra tekrar 1’den başlayarak 1 kasım 1961 tarihine kadar gelmiştir. Bu tarihten sonra tekrar 1’den başlayarak günümüze kadar gelmektedir.

Kısacası 5 nolu kanun denildiğinde 3 tane 5 nolu kanun vardır....

Kanunların Özellikleri:

Kanunlar yazılı hukuk kurallarıdır. Kanun çıkarmaya yetkili organ tarafından anayasada öngörülen kurallara göre ve kanun adı verilen metin olarak yayımlanması gereklidir.

Kanunlar genel hukuk kurallarıdır. Herkesi bağlar ve herkes için sonuç doğurur. Ancak belli kişiler adına kanun çıkarılmasına engel değildir. Örnek Atatürk’e Soyadı verilmesi kanunu gibi.

Kanunlar sürekli hukuk kurallarıdır. Yürürlüğe girdikten sonra yürürlükten

kalkıncaya kadar uygulanır.

Kanunlar yasama organlarınca yapılır. 1982 anayasasına göre kanun yapma görevi TBMM’dedir.

Yasama yetkisinin nasıl kullanılacağı anayasanın 88 ve 89. Maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre kanun teklifi bakanlar kurulu veya milletvekilleri tarafından yapılmaktadır. Bakanlar kurulundan gelen tekliflere “kanun tasarı”, milletvekillerinden gelenlere “kanun teklifi” denilmektedir.

Kanun tasarı ve teklifleri meclis başkanlığına sunulur. Meclis başkanı, ilgili tasarı veya teklif ilgili meclis komisyonuna havale eder. Burada görüşülen ve komisyonda kabul edilen tasarı ve teklifler TBMM gündemine gelir.

Bir kanun tasarı veya teklifinin görüşülmesi için mecliste en az meclis üye tamsayısının 1/3’nün hazır olması gerekmektedir. Kanununu kabul edilebilmesi için toplantıda bulunanların salt çoğunluğu (yarıdan 1 fazla) evet oyu kullanması yeterlidir. Ancak bu sayı hiç bir zaman meclis üye tamsayısının 1/4’den az olamaz.

Mescliste kabul edilen kanunların yasalaşabilmesi için Cumhurbaşkanının onayın gerekmektedir. Cumhurbaşkanı, önüne gelen kanun metnini 15 gün içinde;

-‐ yayımlanmasını uygun bulur resmi gazetede yayımlanır kanunlaşır.

-‐ Tekrar görüşmek üzere TBMM’e geri gönderebilir. Bu durumda;

a) TBMM kanun metnini aynen kabul ederse 15 gün içinde resmi gazetede yayınlamak zorundadır.

b) TBMM’de kanun değiştirilerek kabul edilirse Cumhurbaşkanı kanunun bir daha görüşmek üzere meclise iade edebilir.

-‐ Cumhurbaşkanının, bütçe kanunlarını veto etme hakkı bulunmamaktadır.

Kanunların yürürlük tarihi metinde gösterilmemişse, kanunlar resmi gazete

yayınlandıktan 45 gün sonra yürürlüğe girer.

Uluslararası antlaşmalar, uluslararası hukukun iki ayrı süjesi (kişisi) arasında bir hukuki ilişkiyi kurmak, değiştirmek ya da ortadan kaldırmak amacıyla yapılan hukuki işlemlere denilmektedir.

1982 AY’nın 104. maddesine göre antlaşmalar Cumhurbaşkanı tarafından onaylanmak suretiyle bağlayıcılık kazanmaktadır. Buna göre TC adına yapılan uluslararası antlaşmaların onaylanması, TBMM tarafından kabul edilen bir kanun ile yapılmaktadır. Bununla birlikte ekonomik, mali ve teknik ilişikleri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan antlaşmalar, devlet maliyesine ekonomik külfet getirmemek, kişi hallerine ve TC vatandaşlarının yabancı ülkelerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla yayımlanması ile yürürlüğe girmektedir. Bu şekilde yürürlüğe giren antlaşmalar yayımlandıktan iki ay sonra TBMM sunulmaktadır.

1982 AY’nın 90. maddesine göre “usulüne göre yürürlüğe sokulmuş uluslararası antlaşmalar kanun hükmünde olup bunlara karşı anaysa mahkemesine iptal davası açılamamaktadır.

Ayrıca AY’nın 90(5) maddesine 2004 yılında eklenen fıkrada “......” hükme bağlanmıştır.

Buna göre temel hak ve kişi özgürlüklerini düzenleyen uluslararası antlaşmalara TC Anayasası’nın üstünde bir yer verildiğinden, bunların normlar hiyerarşisinin en üstünde olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Daha önce de vurguladığımız gibi kanun çıkarmak yasamanın görevidir. Ancak devlet işlerinin hızlı görülmesi, alınan kararların hızlı yürürlüğe konulması için yürütmeye ani Bakanlar Kuruluna kanun gücünde yani aynı değerde kural koyna yetkisi tanınmıştır.

Bakanlar Kurulu tarafından çıkartılacak bu KHK ile daha önce kanunla konulmuş bir hüküm değiştirileceği gibi kanun yürürlükten kaldırılabilmekte hatta daha önce düzenlenmeyen bir kanunda yeni bir düzenleme yapılabilmektedir. 1982 AY’da iki tür KHK düzenlenmiştir: ii) Olağan KHK

Olağan dönemlerde KHK çıkarma yetkisi münhasıran Bakanlar Kuruluna aittir. Ancak bu için TBMM’den çıkartılacak bir yetki kanunu ile mümkün bulunmaktadır. Yetki kanunda; KHK’nin amacı, kapsamı, ilkeleri süresi ve süresi içinde birden fazla KHK çıkartılıp çıkartılmayacağı belirtilir. BK’nın istifası, düşürülmesi veya yasama yılının sona ermesi belli sure için verilen KHK süresinin sona ermesine neden olmaz.

Olağan KHK “konu” ile sınırlandırılmıştır. Buna göre temel hak ve ödevler, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevler KHK ile düzenlenememektedir. Yani konut dokunulmazlığı, haberleşme, seyahat, din, düşünce, siyasi parti kurma, vatandaşlık gibi konular KHK ile düzenlenemez.

Olağan KHK, BK tarafından oy birliği ile hazırlanır ve Cumhurbaşkanı tarafından onaylanır ve aksi belirtilmemişse resmi gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüğe girer.

RG’de yayınlanan Olağan KHK aynı gün TBMM sunulur ve ilgili komisyonlarda ivedikle görüşülür ve TBMM’nin gündemine gelir. RG’de yayınlandıkları gün TBMM sunulmayan KHK aynı tarihte, TBMM sunulup da reddedilen KHK resmi gazete yayınlandığı gün yürürlükten kalkar. Değiştirilerek kabul edilen KHK ise değişiklik RG’de yayınlandığı gün yürürlüğe girer. Olağan KHK’lerde kanunlar gibi anayasa denetimine tabidirler. ii) Sıkıyönetim (Olağan üstü) KHK

Olağan KHK’lerden farklıdır. Öncelikle yetki yasasına ihtiyaç yoktur ve kural olarak Cumhurbaşkanın başkanlığında BK tarafından çıkartılır.

Konu sınırlaması yoktur. Temel haklar dahil her konuda KHK çıkartılabilir.

Bunlarda RG yayınlanır ve aynı gün TBMM sunulur. Reddedilebilir veya değiştirilerek kabul edilebilir.

Bunlara karşı anayasa mahkemesine dava açılamaz. cc) TBMM İç Tüzüğü

TBMM’nin çalışma usulünü belirler. Bunlar hakkında da anayasa denetimine

tabidirler.

Tüzükler, bir kanunun uygulanmasını göstermek ve emrettiği usulleri göstermek amacıyla kanuna aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelenmesinde geçirmek şartıyla BK tarafından çıkartılan genel ve soyut hukuk kurallarıdır.

AY’nın 115. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre Tüzük çıkarmak münhasıran BK’na aittir.

Tüzükler kanunun uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartıldığı için kanunla düzenlenmeyen bir konuda tüzük çıkartılamaz.

Danıştay’ın incelemesinden geçirilmesi şarttır. Danıştay’ın incelemesinden geçen tüzüğü değiştirerek kabul edilmesi durumunda yeni metnin Danıştay tarafından yeniden incelenmesi gerekmektedir. Tüzükler Cumhurbaşkanı tarafından onaylanır ve RG’de yayınlanır. Tüzükler idari işlem olduğundan Danıştay’a dava açılabilir. ee) Yönetmelikler

Yönetmelikler, Başbakanlık, Bakanlık ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanına giren konunların ve tüzüklerin uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılan hukuk kurallarıdır.

Bunlar idari işlem olduğundan idari yargı denetimine tabidirler.

Yerel alanda uygulanacak yönetmelikler yerel idari yargıda, ülke çapında uygulanan yönetmelikler için ise ilk derece mahkeme Danıştay’dır. ff) İçtihadı Birleştirme Kararları

İBK kararlar yüksek mahkemenin iki ayrı dairesi veya bir dairenin farklı tarihlerde verdiği kararlar arasında aykırılık varsa ya da yerleşmiş bir içtihadın değiştirilmesi gerektiğinde içtihadı birleştirme genel kurulu tarafından verilir. Resmi gazetede yayınlanır ve hukuk kurallarının asli yazılı kaynağı haline gelir.

bir davranış kuralının örf ve adet hukuku kuralı haline gelebilmesi için “süreklilik”, “zorunluluk inancı” ve “devlet desteği” olmak üzere üç unsurun bir arada olması gerekmektedir.

Süreklilik unsuruna maddi unsuru da denilmektedir. Süre konusunda somut bir şey yoktur. Ancak ilk uygulamanın ne zaman başladığının bilinmemesi yeterli olduğu kabul edilmemektedir.

Zorunluluk inancı, halk arasında bu davranış kuralına uyulması gerektiği yolunda yaygın bir kanaatin bulunmasını ifade etmektedir.

Süreklilik ve zorunluluk inancı bir davranışı örf ve adet kuralı haline getirir ancak örf ve adet kuralının hukuk kuralına gelebilmesi için hukuki yaptırımla desteklenmesi gerekmektedir. Devlet desteğinin olup olmadığı kanunlardaki atıflara bakılarak anlaşılır.

Örf ve adet yöresel veya genel olabilir.

Aynı zamanda ticari veya adi örf ve adet ayırımı da vardır.

Örf ve adet hukuk kuralları genel olarak özel hukuk uygulamasında kaynak olarak kullanılmaktadır. Suç ce cezada kanunilik ilkesi gereği ceza hukukunda örf ve adet hukuku kuralı doğrudan kaynak olarak uygulanmaz. Kanun hükümlerinin yorumlanmasında yardımcı kaynak olabilir.

MK’nın 1(3) maddesi “hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır” hükmünü taşımaktadır.

Şerhler, monografler, sistematik eserler, makaleler bb) Mahkeme içtihatları

ilk derece mahkemesi kararlardır. Diğer mahkemeleri hatta aynı mahkemeyi bağlamaz. Yargıtay ve danıştay daire kararları da mahkemeleri bağlamaz.

cc) Mukayeseli Hukuk Kuralları

Kanunlarda yer alan hukuk kuralları niteliklerine göre emredici, yetki verici,

tanımlayıcı, tamamlayıcı ve yorumlayıcı olmak üzere beşe ayrılmaktadır.

Emredici hukuk kuralları herkes tarafından uyulması zorunlu olan ve aksi kararlaştırılamayan amir hükümlerdir.

Bu hükümler genel olarak kamu düzenini, genel ahlakı, kişi onurunu ve güçsüzleri korumak amacıyla kanuna konulmaktadır.

Emredici hükümler hem özel hem de kamu hukuku alanında rastlamak mümkündür ancak kamu alanında daha çoktur.

Bir kuralın emredici olup olmadığı nasıl anlaşılır? Burada kanunun lafzına bakma gerekir. “mükelleftir”, “evlenemez”, “hükümsüzdür” “olamaz” gibi emir kipi içeriyorsa kural emredicidir.

Örneğin; 17 yaşını tamamlamayana erken ve kadının evlenemeyeceği”

Emredici kurala aykırı davranmanın yaptırımı “yokluk” veya “butlandır”. Yani emredici kurallara aykırı yapılan hukuki işlemler hiç bir zaman geçerli değildir ve geçerlilik kazanamaz. Mahkemece resen dikkate alınır.

Kişileri yetkilendiren ve belli yönde davranış serbestisi getiren kurallardır.

Örneğin, mirasçılara mirası reddetme imanı veren MK 606. Maddesi.

Tanımlayıcı hukuk kuralları, hukuki kavram ve kurumların anlamlarını açıklamak amacı güderler. Söz konusu kavram veya kurumu kanunda yapılan tanım dışında anlamak mümkün değildir.

Örneğin; “yerleşim yeri, bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu

yerdir” ikametgâhın tanımı gibi.

Tarafların serbest iradeleriyle aksini kararlaştırmadıkları takdirde uygulanabilecek hukuk kurallarıdır.

Özel hukuk alanında daha çoktur. Faiz, alım satım sözleşmelerinde tarafların

ifalarının aynı anda olacağı gibi...

Bir hukuki ilişkide tarafların farklı şekillerde anlaşılmaya uygun irade beyanlarını açıklamaya yarayan kurallara denilmektedir.

Örneğin, ay başı tabiri aksi kararlaştırmadıysa ayın ilk günü, ayın ortasında

15’i anlaşılmaktadır.

Yer bakımından uygulanması coğrafi olarak uygulama alanının belirlenmesiyle ilgilidir.

Hukuk kurallarının uygulanmasında “mülkilik” ve “şahsilik” esaslarıyla birlikte uygulanmaktadır.

Ceza hukukunda kural olarak mülkilik esası geçerlidir. Zira TCK 9. Maddesi Türkiye’de işlenen suçlar hakkında Türk kanunları uygulanır.

Özel hukuk açısından da mülkilik esası geçerlidir. Ancak evlenme, boşanma

gibi kişiler hukukuyla ilgili alanlardan şahsilik kuralı geçerlidir.

Hukuk kuralının zaman bakımından uygulanması; hukuk kuralının ne zaman yürürlüğe gireceği ve yürürlükten kalkacağıyla ilgilidir. Yani hukuk kuralının uygulamaya başlayacağı ve uygulamasının sona ereceği anın belirlenmesi zaman bakımından uygulanma alanın konusunu oluşturmaktadır.

Bilindiği gibi AY. ??? maddesi uyarınca kanun yapma yetkisi TBMM’e aittir. Ancak yasama meclisince kanun yapıldığı anda kanun yürürlüğe girmez. Öncelikle Cumhurbaşkanın onayına ve resmi gazete de yayınlanması gerekmektedir.

Genel olarak kanunların yürürlüğe gireceği tarih metin içerinde gösterilmektedir.

Örneğin 22 kasım 2001 tarih ve 4721 sayılı medeni kanun’un 1029. Maddesinde medeni kanunun 1 Ocak 2002 tarihide yürürlüğe gireceği belirtilmektedir.

Ancak istinai olarak kanunların yürürlüğe gireceği tarih metinde gösterilmemiş olabilir. Bu durumda kanun; resmi gazete yayınlandıktan 45 gün sonra yürürlüğe girmektedir.

Bazı kanunlar uzun oldukları için Resmi gazete yayınlanması birden fazla güne sarkması mümkündür. Bu durumda 45 günlük süre son yayın tarihinden itibaren başlamaktadır. Bu durumda 1322 sayılı kanun m. 4’e yayımın 4 günde bitirilmesi gerekmektedir.

Kanunlar tamamen ya da kısmen yürürlükten kalkması mümkündür.

Kanunların yürürlükten kalkmasında çeşitli ihtimaller mevcuttur.

Kanunlarda yürürlük süresi belirtilmişse, kanun bu sürenin dolmasıyla başkaca bir işleme gerek kalmadan kendiliğinden yürürlükten kalkmaktadır.

Örnek AY m. 161’de bütçe kanunları yıllıktır ve düzenlendikleri yıl için uygulanır ve yılın sona ermesiyle yürürlükten kalkmaktadır.

Bir kanunun yeni çıkarılan başka bir kanun tarafından açıkça yürürlükten kaldırılmasına ilga denir.

İlga yetkisi hukuk kuralını yapan organ veya onun üstünde yer alan bir

organa aittir.

İki tür ilga mevcuttur. aa) Açıkça Yürürlükten Kaldırma (Sarih İlga) Kanun koyucunun yaptığı kanun ile önceki tarihli bir kanunun ilga edildiğine

dair açık bir irade beyanı olmaktadır.

Genel olarak yürürlükten kaldırılan kanun veya kanun hükümleri ayrı bir maddede gösterilmektedir. bb) Üstü Kapalı Yürürlükten Kaldırma (Zımni İlga)

Kanun koyucunun bir başka kanunu yürürlükten kaldırılmasını açık değilde kanun ifadesinden bunun anlaşılması sonucu yapılan ilgadır.

Genel olarak uygulamada “bu kanuna aykırı olan hükümler yürürlükten kaldırılmıştır” şeklinde bir ifade kullanılmaktadır. Ancak bu tür bir ifade kullanılmamış olsa da yürürlüğe giren kanunun, kural olarak, kendine aykırı olan kanunları kaldırdığı kabul edilmelidir.

Açık ilganın olmadığı bu tür ilgalarda hangi kanun veya kanun maddelerinin ilga edildiğinin tespiti oldukça zordur. Bu durumlarda doktrindeki değerlendirmelere ve mahkeme içtihatlarına bakmak gerekecektir.

Üstü kapalı ilgadan bahsedilmesi için mutlaka iki kanun hükmü arasında

çelişme olması gerekmektedir.

Bu çelişme sonraki ya da önceki kanunun özel yada genel olmasına göre farklı şekilde çözümlenmektedir.

(i) Önceki ve sonraki kanunun ikisi de genel ise; sonraki kanun uygulanır.

(ii) Önceki ve sonraki kanunun her ikisi de özel ise sonraki kanun uygulanır.

(iii) Önceki kanun genel sonraki kanun özel ise sonraki kanun hükümleri uygulanır.

(iv) Önceki kanun özel sonraki kanun genel ise;

Normlar hiyerarşisi nedeniyle kanun anayasaya, tüzükler kanuna aykırı olamaz. Bu açıdan somut norm denetimi bağlamında Anayasa mahkemesi bir kanunun ve bazı hükümlerinin anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle verdiği iptal kararı Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte kanun yürürlükten kalkar.

Ancak AY mahkemesi iptal ile doğacak hukuki boşluğu doldurmak için yasamaya süre vermek için iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca belirtebilir. Ancak bu süre 1 yılı aşamaz.

Kural olarak kanunlar yürürlüğe girdikten sonra uygulanır. Kanunların geçmişe yürümesi yani geçmişteki olaylara uygulanması mümkün değildir.

Bu kurala “kanunların geçmişe yürümemesi (makable şamil olmaması)”

ilkesi denir.

Bunun nedeni hukuki güvenliğin sağlanmasıdır. Kişi yapacağı fiilin sonuçlarının ne olacağını bilmeli, sonradan yapılacak değişiklikle hayal kırıklığına uğramamalıdır.

Kanunların geçmişe yürümemesinde “kazanılmış haklara” (müktesep haklar) dokunulamayacağı yönündeki ilke de etkilidir. Kanunların geçmişe yürümeme ilkesi kamu hukuku içinde geçerlidir. Ancak sonraki kanun önceki kanunun suç saydığı bir fiili ortadan kaldırıyor ya da hafifletiyorsa fail yeni kanuna göre cezalandırılır.

Yargılama hukukunda da kanunlar geçmişe yürümez. Yargılamamın geri

kalan kısmı yeni kanuna göre yürütülür.

IV. HUKUK KURALLARININ ANLAM BAKIMINDAN UYGULANMASI

Kanunun yorumundan kasıt, kanun koyucunun düşüncesinin içeriğinin açıklanması anlaşılmaktadır.

Sadece yazılı hukuk kuralları değil örf ve adet hukuk kuralı da yoruma

tabidir.

Hakim bir kanunu nasıl yorumlayacaktır?

Çeşitli yorum metotları bulunmaktadır.

Yasama yorumu, yasama organı tarafından yapılan yorumdur. Ancak bunun için anayasada hüküm bulunması gerekmektedir. Yargı organlarını bağlar. Ne 1961 ne de 1982 AY yasama yorumu benimsenmemiştir. Bu nedenle Türk hukukunda yasama yorumu kurumu bulunmamaktadır.

Kanunun metnine, yani kanun koyucunun kanunda belirttiği sözleri açıklamak suretiyle kanunun yorumlanmasıdır.

Kanunun hazırlanması sürecinde geçirdiği evreler dikkate alınarak yapılan yorumdur.

kanun koyucunun, kanun hazırlarken belirtmek istediği amaç dikkate

alınarak yapılan yorumdur.

Buna göre kanun koyucu kanun yaparken kendi döneminin gerçeklerini gözeterek kanun yapmaktadır. Ancak toplum değişmektedir. Dolayısıyla kanun yorumlanırken günümüz gerçekleri dikkate alınarak yorum yapılmalıdır.

Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi

12 Ocak 2017 Perşembe

Hukuk Başlangıcı Ders Notları

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder